Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 483/2024
10 de setiembre de 2024
- Ficha (IUE)
- 569/2020
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 10 de septiembre de 2024.
No. 483
VISTOS:
Para sentencia definitiva estos autos caratulados:
“MORA CARUSO , JORGE GERMÁN con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No.
569/2020).
RESULTANDO:
I) Surge de fs. 40 que el 14 de setiembre de 2020 el actor dedujo demanda de nulidad contra el fallo del Tribunal de Concurso No.
1230-ET-5409/19, publicado en Intranet de la Intendencia de Montevideo, el 26 de diciembre de 2019 (fojas 19 vto. a 24 infolios) y la Resolución No.
681/20 dictada por el Intendente de Montevideo, de fecha 7 de febrero de 2020, que homologó dicho fallo, designó a la ganadora y aprobó la lista de suplentes del concurso referido (foja 3 y vto. infolios).
Indicó que por Resolución No. 414/19/5000 se llamó a concurso interno de oposición y méritos para la provisión del c argo de “Coordinador del Equipo Técnico Contencioso Administrativo”, aprobándose asimismo sus bases. Constituido el Tribunal de Concurso y desarrolladas las pruebas de conocimiento, se realizó la convocatoria a presentar la carpeta de méritos, afirmando no constar los criterios de evaluación de los mismos, que además no fueron difundidos antes de la fecha límite para la entrega de las carpetas.
Finalmente, cumplidas las etapas del concurso, el Tribunal labró el acta de clausura, estableciendo el orden de los concursantes, donde su persona quedó en segundo lugar, a menos de un punto de diferencia del primer puesto obtenido por la ganadora, Dra. Fabiana Sugo.
Afirmó que el procedimiento de valoración del concurso padece vicios, violentando el procedimiento e stablecido en el literal b, del artículo R 233.12 del Digesto Departamental, donde el mínimo error, dado el margen ínfimo puede cambiar el orden.
En tal sentido se refirió al lit. i del Art. R. 244.14 del Digesto, estipula que los concursantes tienen derecho y el Tribunal la obligación, de contar y brindar una devolución respecto a la valoración de méritos, lo que solicitó sin resultados, no pudiendo realizar un control adecuado a efectos de ejercer sus derechos.
Añadió desprenderse del art. R 240 al 24 5.33 del Vol. III de dicho compendio normativo las disposiciones generales para todos los concursos que realiza la Intendencia de Montevideo, comprendiendo 3 etapas: prueba de conocimiento, valoración de méritos y determinación de los puntajes correspondientes a la antigüedad y la calificación general; fundando su agravio en la vulneración de las reglas de derecho en la etapa de valoración de méritos, lo que se repite en el acto del Intendente que homologa sin más el acto del Tribunal de Concursos; no controvirtiendo las dos restantes etapas del concurso.
Sostuvo que los criterios de evaluación de méritos deben determinarse en el plazo que prevé la norma y estar fijados antes de que comience el concurso, lo que entiende no haber sucedido en la especie, determinando que cayera en indefensión al no poder controlar los mismos, vulnerando el debido procedimiento, así como el principio de transparencia.
Recalcó la importancia de determinar los criterios antes de la fecha límite para la presentación de las carpetas, al asegurar a los concursantes que el Tribunal vería el contenido de aquéllas con criterios ya definidos, lo que afirma no sucedió, careciéndose de antecedente que demuestre lo contrario.
Pero aún, cuando la Administración probara fehacientemente que determinó los criterios antes de dicha fecha límite, lo cierto es que no podrá controvertir que nos los publicó, lo que determina la existencia del vicio de procedimiento indicado.
Afirmó que la ponderación asignada en el Rubro 1.1 (Educación Formal) no se ajustó al procedimiento, en tanto adjudica a todos los concursantes 30 puntos por tener el título de Abogado, pero no pondera otros títulos debidamente acreditados, como lo es el Procurador y Escribano. De haber calificado de forma correcta, la ponderación del mismo debería haber sido superior a la de la ganadora, quien solo presentó y acreditó el título de Abogada.
Entendió el actuar de la Administración como erróneo, al valorar en el Factor 1.2 (Cursos de Capacitación), sus títulos de Procurador y E scribano, cuando hubiere correspondido efectuarlo en el rubro 1.1. Agregó el apartamiento del Tribunal de las bases del concurso, otorgando 23 puntos a la Dra. Sugo en este subfactor 1.2, sin perjuicio que el Máster en Derecho de Negocios Internacionales e xpedido por la Universidad Complutense de Madrid no tenía relación con el cargo objeto del concurso y si así lo entendiere vinculado, dicho curso carecía de la reválida que otorga la Universidad de la República.
En el mismo sentido, expresó la indebida c onsideración del curso “Derecho Disciplinario, IM2019”, que no se encontraba enumerado en el currículum de la Dra. Sugo, y atento a las bases del llamado, solamente podrían ponderarse los méritos debidamente documentados, y respecto de éste curso, asimismo no hay certificado expedido por el Centro de Formación de Estudios, máxime si la finalización del curso aconteció el 13 de diciembre de 2019 luego de la fecha límite de presentación de las carpetas de méritos.
Entendió probado que el Tribunal realizó una errónea apreciación en los motivos del acto, ponderando a la Dra. Sugo al considerar una captura de pantalla del anexo 43, aunque el curso ni siquiera figuraba en los antecedentes de dicha concursante.
En cuanto al control jurisdiccional de los actos de los Tribunales de Concurso, abogó que, si bien tienen potestad discrecional para decidir los criterios para evaluar los diferentes factores que componen los méritos y para su ponderación, dicha potestad tiene límites y es posible efectuar un control jurisdiccional a su respecto, a efectos de evitar casos de arbitrariedad. En casos como el de obrados, si el acto padece vicios en el procedimiento, falta de motivación u apartamiento de las bases del llamado, puede ser ilegítimo y ser anulado.
Añadió no haber cumplido el Tribunal con su deber de motivar el acto administrativo impugnado, asignando puntajes en los factores 1.1 y 1.2 de forma errónea, como tampoco fundamentó la ponderación que realizó de las tareas independientes de las propias del cargo de las q ue no lo son (Rubro
2.2), por tanto, tampoco puede efectuar un contralor adecuado respecto al puntaje asignado (cinco puntos), cuya determinación también puede influir en la diferencia final respecto de la ganadora del concurso.
En el mismo sentido, cons ignó que el otorgamiento de 30 puntos a todos los concursantes por poseer título de Abogado, contraviene el principio de razonabilidad, ya que limitó la competencia, aduciendo que hubiere correspondido ponderar la escolaridad y tampoco lo realizó, limitand o la competencia legítima entre los concursantes, ingresando al cargo quien tuviere mayor idoneidad.
En definitiva, solicita la anulación de los actos impugnados por ilegítimos.
II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 65 el Dr. Fa bián Delgado en representación de la Intendencia de Montevideo, contestando la demanda incoada.
Señaló que el actor no se agravia de la valoración de las pruebas de conocimiento, ni de las psico-laborales, tampoco de la antigüedad que tienen en la Administración, únicamente cuestiona los méritos considerados.
Sostuvo haber cumplido la Administración con las bases del llamado y la normativa vigente en materia departamental, refiere que las pautas de ponderación a la que arriba el tribunal, se detal lan en el acta labrada a esos efectos, la cual luce agregada al procedimiento.
Alegó la inexistencia de vicio de procedimiento, aunque el actor no esté de acuerdo con el puntaje que recibió en sus méritos, quedando en el segundo puesto del ranking.
El Tribunal se conformó con dos destacados docentes universitarios (Dr. Jorge Veiras y Dr. Aldo Long), de larga trayectoria en la Administración, y en representación de los concursantes se designó a la Dra.
Rosario Revello, abogada de vasta trayectoria en la Intendencia.
Sin perjuicio de las bases del llamado, existió una instancia en que los concursantes se reunieron con el Presidente del Tribunal (Dr. Veiras), donde consultaron respecto de los méritos y en que se les informa respecto a su presentación y posterior valoración.
Todo lo expuesto, determina que los tres concursantes avalaron la conducta del tribunal y posteriormente presentaron sus respectivas carpetas de méritos.
Cumpliendo lo exigido por las bases y la normativa departamental, el Tribunal estableció en actas las “Pautas de ponderación a seguir”, donde se acordó por los miembros cuáles seguir en cada uno de los sub rubros: 1.1 Educación Formal, 1.2 Cursos de capacitación 2.1 Cargos ocupados en IMM y 2.2 Tareas.
Agregó determinar el Tribunal que en el rubro 1.1, el título que habilita a acceder al cargo sería el de Doctor en Derecho; en el rubro 1.2 se incluirían otros títulos profesionales o diplomas en el área jurídica, tanto el título de Escribano como el de Procurador, serían espe cialmente considerados otros cursos o carreras relacionadas al cargo concursado (Derecho Administrativo y Constitucional, Derecho Procesal, Derecho Laboral, relevancia del título, nivel, extensión y cursos de jefatura y gerenciales).
Expresó no resultar correcto el análisis de la norma que realiza el actor, en el cual finca su agravio y sostiene que fue violentado por la Administración. Luego de transcribir el art. R 244.12 Volumen III del Digesto Municipal, afirmó que existe un error interpretativo del m ismo, ya que lo debe publicarse son “los resultados de cada etapa del Concurso” y no los criterios y pautas de ponderación, por tanto, no es de recibo el apartamiento de los criterios o pautas de ponderación que aduce, asimismo no existió apartamiento de la regla de derecho, ni la indefensión alegada por el actor.
En cuanto a la valoración de los méritos del promotor, consignó haber ajustado la Administración su proceder a las bases del Concurso, específicamente en el capítulo “Selección de Aspirantes”, d onde el lit a) establece una pre-ordenación de los puntajes a asignar a los “Méritos”, cuyo factor de ponderación equivalía al 20% del puntaje total. En el mismo capítulo el lit. b) dispuso que el máximo a asignar a los “Méritos” era de 100 puntos, que ponderará como 20% del puntaje total. De esos 100 puntos: a) el factor “Formación” tiene un puntaje máximo de 60 puntos (30 por 1.1 “Educación Formal” y 30 por 1.2 “Cursos de capacitación”), donde la suma de ambos factores determina el puntaje total de los méritos.
El Tribunal dentro de los límites pre establecidos tenía la potestad de valorar los sub rubros por separado y en su conjunto, dentro de cada uno de los factores respectivos, por lo que los subrubros no eran factores autónomos e independientes, sin o que contribuían a formar el puntaje del Factor 1 (“Formación”) o del Factor 2 (“Experiencia”) según el caso. Para ello el Tribunal previamente acordó cuál era el alcance de los méritos que iban a ser incluidos en cada uno de los 4 sub rubros (1.1, 1.2, 2.1. y 2.2). Con relación a los puntajes, de acuerdo a las Bases, el sub factor 1.1 “Educación formal”, constituía un componente del Factor 1 “Formación” y no un puntaje autónomo por lo que los otros títulos profesionales (distintos al de abogado) y de post grado, pasaron a formar parte del sub rubro 1.2 “Cursos de capacitación relacionados con el cargo”, según se asentó en acta. Por ello todos los méritos relevantes del Factor 1 fueron considerados por el Tribunal con prescindencia de su inclusión en los sub factores 1.1. o 1.2.
Como todos los postulantes poseían la calidad de Abogados, se les asignó en el rubro 1.1 el máximo puntaje (30 puntos) evidenciándose las diferencias de capacitación en el rubro 1.2. El título de Escribano que según el actor debió considerárselo en el rubro 1.1, el Tribunal en uso de sus potestades decidió incluirlo en el 1.2 y posteriormente valoró especialmente dicho mérito, tal como se consignó en la Resolución de 28 de mayo de 2020 que resolviera el recurso de reposición, por lo que no advierte cuál es el agravio del accionante.
Expresó no comprender el agravio del actor en la ponderación de “tareas” realizadas donde los tres concursantes obtuvieron similar puntaje.
El Tribunal entendió que las tareas descritas por los postulan tes eran limitadas y no eran más que el desempeño de los deberes inherentes al cargo de cada uno, por lo que les asignó idéntico puntaje, lo que excluye la ilegalidad. En definitiva, la sumatoria de los puntos de los sub rubros 2.1 y
2.2 terminaron conformando el puntaje del Factor 2 “Experiencia”.
Manifestó que el accionante confunde “admisibilidad” de los méritos con su “valoración”; no existían restricciones para la presentación de méritos por parte de los postulantes, la ganadora presentó el título de Magister en Derecho de los Negocios Internacionales, el cual no fue valorado como mérito puntuable por ser ajeno a las materias relacionadas con el ejercicio del cargo. No es de recibo la pretensión del actor de que el título esté homologado por la UDELAR y apostillado; lo que había que presentar era documentación original y copia para verificar su autenticidad.
En cuanto a curso de “Derecho Disciplinario”, el mismo fue incluido como mérito por dos postulantes (no por el actor) y dada su temática se relaciona con la tarea del Equipo Técnico Contencioso Administrativo (defensa de los intereses de la Administración en procesos jurisdiccionales vinculados a procedimientos disciplinarios) por lo que, en razón de materia, cabía su admisión. Nada se establecía en las Bases en cuanto a que los cursos debían estar culminados.
Adujo que de hecho todos los postulantes incluyeron Estudios de Post Grado aún no culminados. Sin perjuicio, señaló que, aunque admitido el mérito, dicha “capacitación” no fue ponderada como si estuviere terminada, por tanto, no incidió en el puntaje final del concurso concluida la etapa de oposición, en que el accionante ocupaba el primer lugar con 45 puntos, la Dra. Raquel Sarquis 43,13 y la Dra. Fabiana Sugo 32.
En los méritos, el Dr. Jorge Mora se encontraba en el segundo puesto con 13.20 puntos, con igual puntaje que la Dra. Sugo, y la Dra. Sarquis con
14.60.
Finalizadas las etapas previas donde actuaba el Tribunal, se pasa a la prueba psicotécnica y a la puntuación de los factores “ Antigüedad” y “Calificaciones” responsabilidad de la Unidad de Selección y Carrera Funcional.
Aclaró que la puntuación de tales rubros incidió en forma determinante en el puntaje final, la Dra. Sugo era quien tenía mayor antigüedad, absorbiendo la difere ncia previa que el actor tenía respecto de sus competidoras.
En relación al segundo acto impugnado, no habiendo existido vicio en el procedimiento, el que se ciñó a las bases y a la normativa sólo restaba designar a la ganadora del concurso.
En definit iva, solicita que se confirme la resolución enjuiciada de legitimidad.
III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 77 y 167.
IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 173 y ss. y el actor a fs. 180 y ss.
V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 516/2023 que obra a fs. 227 y ss., aconsejando amparar la demanda y anular el acto impugnado.
VI) Se llamó para sentencia, gi rando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal.
CONSIDERANDO:
I) Control de regularidad del accionamiento.
Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad.
En efecto, se demanda la nulidad de: I) el fallo del Tribunal de Concurso No. 1230-ET-5409/19, publicado en Intranet de la Intendencia de Montevideo, el 26 de diciembre de 20 19 (fojas 19 -24 infolios) y II) de la Resolución No. 681/20 dictada por el Intendente Departamental de Montevideo, el 7 de febrero de 2020, que homologó dicho fallo, designó a la ganadora y aprobó la lista de suplentes del concurso referido (fojas 3 infolios.).
Los actos encausados no lucen notificados, interponiéndose contra el primero en tiempo y forma los recursos administrativos de reposición y apelación en subsidio, el 4 de febrero de 2020 (fojas 25 y vto. infolios);
fundamentándolo posteriormente (fojas 27 a 39 infolios.); acaeciendo el acto confirmatorio ficto, el 29 de agosto de 2020.
Contra el segundo interpuso asimismo en tiempo y tiempo y forma el recurso de reposición, el 17 de febrero de 2020 (foja 4 y vto. infolios);
verificándose el acto confirmatorio ficto, el 23 de julio de 2020.
Por tanto, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil, el 14 de setiembre de 2020 (nota de cargo a fs. 59).
II) El Tribunal, por mayoría , conformada por los Ministros Dres. William Corujo, Ángel Cal y la redactora, y compartiendo el dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, en tanto en la parte resolutiva como en la expositiva, acogerá la demanda y anulará los actos impugnados.
III) La demanda de nulidad se dirigió contra el fallo del Tribunal de Concurso No. 1230 -ET-5409/19, publicado en Intranet de la Intendencia de Montevideo, el 26 de diciembre de 2019 y la Resolución No.
681/20 dictada por el Intendente Departamental de Montevideo, el 7 de febrero de 2020, que homologó dicho fallo, designó a la ganadora y aprobó la lista de suplentes del concurso referido.
1. Procesabilidad del acto impugnado.
El punto trata de resolver si el acto impugnado es procesable ante la jurisdicción del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Concretamente y a la luz del marco normativo que corresponde aplicar, si se trata de un acto administrativo definitivo. (art. 309 de la Constitución).
Los tres Ministros que componen la mayoría, manteniendo la jurisprudencia del Órgano, entienden q ue el enjuiciado es susceptible de la acción de n ulidad promovida. (sentencias n ros. 381/2012, 517/2012, 706/2014, 123/2016, 3/2017 y 761/2017, entre otras).
En todas ellas se ha argumentado en la misma línea interpretativa que Daniel Artecona que “resultan pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción tanto los actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos, como los actos que, como corolario de su actuación, resuelven las promociones designando a los funcionarios seleccionados en los cargos en disputa.” Fundamenta el autor y el Tribunal comparte, que la razón de ello obedece a que el acto del Tribunal de ascenso o concurso produce un innegable efecto jurídico (cuál es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante); es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional.
Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarca, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por lo que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, el concursante recurriera la des ignación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocación del acto o la anulación por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo provocaría la necesidad de rehacer el procedimiento y -por lo tanto - de dejar sin efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la f unción pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404).
Como bien dice el autor citado, para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación, ora contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso, realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación) (Sentencias nros. 706/2014 y 381/2012 ya citadas.).
Por los fundamentos que vienen de exponerse la mayoría resuelve la procesabilidad del acto enjuiciado.
2. Vicios en el procedimiento.
El actor se agravió en la existencia de vicios en el procedimiento de concurso de oposición y mérito con el objeto de cubrir el puesto “ET5409 -
COORDINADOR EQUIPO TÉCNICO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, Escalafón Profesional y Científico, S ub Escalafón Profesional y Científico, Nivel de Carrera I Grado SIR 18, con destino a la para la División Asesoría Jurídica”, determinando que el mismo ocupara el segundo lugar, con una diferencia en menos de 0.09 puntos, en relación a quien resultó ganadora, Dra. Fabiana Sugo. Identificó un conjunto de vicios de procedimiento que, como se desarrollará, se consumen en la falta de motivación que en definitiva y por decisión de la mayoría, justifica la nulidad del acto enjuiciado. En este sentido pues, el Tr ibunal en mayoría comparte los dictámenes 420-2022 y 516-2023 emitidos por la Sra. Procuradora de lo Contencioso Administrativo.
Los actos de los Tribunales de concurso, si bien se sitúan en el área de la potestad discrecional de la Administración para e valuar los diferentes factores que componen los méritos y su ponderación, están sujetos a límites susceptibles de control jurisdiccional a fin de aventar la arbitrariedad.
La Resolución 414/18/5000 de 6 de mayo de 2019 dictada por la Dirección General de l Departamento de Gestión Humana y Recursos Materiales (fs. 30 a 39 AA), que aprobó las Bases del llamado a Concurso Interno 1230-ET 5409/19, estableció las condiciones para estar habilitado a concursar: Funcionarios presupuestados que revistan formalment e en los siguientes cargos que cumplan con los requisitos excluyentes: Esc.
Profesional y Científico, Sub Escalafón P y C, Carreras 5216 - Doctor en Derecho, Nivel I, II, III y IV.
3. Rubro “Educación Formal” y encuadramiento de los títulos de Escribano y Procurador.
Primero. El debate entre los contendores se centró en si los títulos de escribano y procurador encuadraban en el rubro 1.1. Educación Formal o en el rubro “1.2 Cursos de Capacitación relacionados con el cargo que se concursa, impartidos por la Intendencia de Montevideo u otros organismos públicos o privados, cursos de Jefatura y Gerenciales. Debe verse que el factor “Formación” tenía dos ítems: uno, Educación Formal, y otro, Cursos de Capacitación relacionados con el cargo que se concursa, impartidos por la Intendencia de Montevideo u otros organismos públicos o privados, cursos de Jefatura y Gerenciales.
Segundo. Se trataba pues de interpretar el enunciado del rubro. A tales efectos, y tal como lo plantea la parte actora, una mirada al ordenamiento jurídico nacional colabora en la decisión sobre la interpretación.
Tercero. En tal sentido, la expresión verbal "Educación Formal" ha sido considerada por la ley Nº 18.437 de 12 de diciembre de 2008, arts. 21, modificada por la Nº 19.889 de 9 de agosto de 2020, art. 130) como el sistema educativo promovido por el Estado para garantizar el desarrollo de determinadas competencias, cuya culminación da derecho títulos o diplomas reconocidos en todo el territorio nacional. Desde esta perspectiva, el rubro
1.1. Educación Formal”, atendiendo al conjunto de las bases del llamado, debía integrar los títulos universitarios como los de escribano y procurador en tanto componentes del sistema educativo nacional. Por su parte, atendiendo a la descripción de l puesto y de las principales tareas y responsabilidades (fs. 13 y 14 AA), se observa la relevancia de los títulos académicos de Escribano y Procurador.
La integración al mismo rubro del título de doctor en derecho en nada afecta la conclusión precitada en tanto, este título además de encuadrar en el sistema educativo nacional, constituía un requisito excluyen para poder concursar. Los títulos de escribano y procurador reúnen la condición de integrar el sistema formal educativo y además teniendo en cuenta la descripción del puesto y de las principales tareas y responsabilidades (fs. 13 a 14 AA) ostentan clara relevancia. Que el título de abogado fuera excluyente para la presentación de aspirantes, no guarda relación razonable con la interpretación del alcance del rubro. No agrega ni quita. La cuestión estaba en discernir y motivar el alcance del rubro Educación Formal.
Por otra parte, según surge de la demandada, sin que hubiera sido objeto de contradicción por parte de la accionada, la ganadora del concu rso no tenía título de Escribana (o de tenerlo no lo adjuntó a su currículum), así como tampoco acreditó su título de Procurador (fs. 1051 AA).
Esta falencia fue la que posteriormente, y basada en las conclusiones del Tribunal actuante, determinó el dict ado del segundo de los actos resistidos, es decir la designación de la Dra. Sugo para ocupar el cargo oportunamente concursado dictada por el Intendente de Montevideo.
Cuarto y, en definitiva, la interpretación que se sustenta en nada invade la discrecionalidad del Tribunal respecto a dar valor a los títulos en tanto no trata de ello sino de encuadrarlos en el item correspondiente. A su vez la interpretación que sustenta el Tribunal en mayoría presenta el respaldo de la ley citada que define la categoría de educación formal. Vale decir, interpreta el alcance del término en el contexto del ordenamiento jurídico nacional. La interpretación en divorcio con el ordenamiento jurídico pauta la ausencia de razonabilidad en el proceder de la Administración y denunc ia entonces un vicio del acto. En consecuencia, por estos fundamentos, corresponde la anulación del acto enjuiciado.
Expresa el Sr. Ministro William Corujo en su voto que, en referencia a la transparencia y buena administración, el Tribunal de Concurso, no realizó una devolución presencial de las calificaciones, ni tampoco permitió el acceso a las actuaciones. Consignó además citando a Jaime Rodríguez Arana que corresponde ratificar conceptualmente que: “es un derecho de los ciudadanos, nada menos que un derecho fundamental y, también, un principio de actuación administrativa. Los ciudadanos tienen derecho a exigir determinados patrones o estándares en el funcionamiento de la Administración. Y la Administración está obligada, en toda democracia, a distinguirse en su actuación cotidiana por su servicio objetivo al interés general” y en virtud de ello” La centralidad de la persona es la primera y principal característica de una buena Administración pública. Hasta el punto de que si no existiera no podría hablarse de una Administración democrática porque lo que caracteriza a la Administración del Estado de Derecho, de la democracia, es precisamente el servicio a la ciudadanía, su tendencia a la mejora de las condiciones de vida de las personas” (RODRIGUEZ ARANA, Jaime en “La buena administración como principio y como derecho fundamental en Europa” pag.28). Agregó el Sr. Ministro con cita a Carlos DELPIAZZO que “el derecho fundamental a la buena administración de instituciones públicas constituye un paso decisivo en orden a garantizar unos mínimos democráticos en el ejercicio del poder”. Desde la perspectiva de nuestro ordenamiento jurídico, podría concluirse que la proclamación de este derecho no aporta nada nuevo. Sin embargo, el mismo tiene la virtud de resumir la formulación de un nuevo modo de concebir la relación de la Administración con los habitantes y de incluir nuevas proyecciones según los tiempos y lugares. Así, “el derecho de toda persona a reclamar una Administración que cuente con el personal adecuad o al servicio de los habitantes y que actúe de acuerdo con las reglas de la ética pública. Además, la organización tiene que ser transparente. En su actuación, la Administración debe establecer trámites procedimentales que garanticen el respeto de los dere chos de los interesados y permitan alcanzar la mejor decisión. A su vez, la actividad administrativa tiene que ser eficaz y eficiente…” (“La buena administración como imperativo ético para administradores y administrados. Revista De Derecho, (10), 41 –57). Citó como exponentes del mismo sentido a Mariella SAETTONE en: “Derechos Humanos y Procedimiento Disciplinario” en Procedimiento Administrativo Disciplinario FCU pag.28 y ss. 2018 “El buen ejercicio de la función pública hace también, por cierto, al conce pto de la buena administración en tanto como advierte Duran el mismo es un principio, un deber y un derecho en tanto Institución de servicio a la persona humana”; Graciela RUOCCO (“El principio del "debido proceso" en vía administrativa” en “LJU Tomo 147” en cita de Juan CRUZ PARCERO, Juan en “El lenguaje de los derechos”.
Ensayo para una teoría estructural de los derechos. Editorial Trotta.), y Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO (“Sobre Derecho Administrativo” T.II, FCU, 2007. pág. 155).
En definitiva, los tres Ministros que conforman la voluntad en mayoría entienden que los argumentos sustentados por el actor son de recibo en tanto el Tribunal de Concurso se apartó de la interpretación razonable de las Bases del Llamado a la hora de calificar a los postulantes.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría.
FALLA:
Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de pr ocederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de la parte actora en la cantidad de $ 48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregado s, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese.
Dr. Balcaldi (d.), Dr. Corujo, Dra. Klett (d.), Dra. Rossi (r.), Dr. Cal.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Dr. José Balcaldi. DISCORDE PARCIAL MENTE: en cuanto considero que corresponde declarar la no procesabilidad del fallo del Tribunal del Concurso No. 1230-ET-5409/19, publicada por Internet el 26 de diciembre de 2019 (fs. 190 vto. a 24, infolios).
Al respecto, considero del caso revalidar la posición jurisprudencial conforme a la cual se ha sostenido que “(…) el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo”, destacando además que -este tipo de actos- tampoco “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto ” (véanse sentencias Nos. 158/2020, 178/2020 y 179/2020, 440/2020, 376/2021, 431/2022 y 325/2023, entre otras) (la negrilla no está en los textos originales).
Ahora bien, en autos la pretensión anulatoria también se dirigió contra la Resolución No. 681/20, de 7 de febrero de 2020, mediante la cual el Intendente de Montevideo homologó dicho fallo, designó a la ganadora y aprobó la lista de suplentes del concurso referido (fojas 3 a 3 vto., infolios).
Sobre este último acto, y luego de un meditado análisis, me he visto persuadido por la fundamentación que se ha planteado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo y la mayoría de los Ministros, por lo que entiendo que se impone la solución anulatoria.
Al respecto, destaco particularmente que, más allá de la discrecionalidad y soberanía de la que goza el Tribunal del Concurso en las cuestiones de carácter técnico, es claro que, atendiendo a las bases del llamado, en el rubro 1.1. “Educación Formal”, se debió razonablemente considerar a los títulos académicos de Escribano Público y Procurador por cuanto reúnen la condición de integrar el sistema formal educativo.
En definitiva, mi posición discorde se centra ún icamente en cuanto a que corresponde declarar la no procesabilidad del fallo del Tribunal del Concurso No. 1230-ET-5409/19, publicada por Internet el 26 de diciembre de 2019 (fs. 190 vto. a 24, infolios).
Dra. Selva Klett . DISCORDE: en cuanto declaro como acto no procesable al fallo del Tribunal de Concurso y confirmo el acto homologatorio de los resultados y designación realizada.
En lo que refiere al fallo del Tribunal de concurso corresponde considerarlo como un acto no procesable conforme a la po sición adoptada sobre la cuestión, a cuyas resultancias se remite, a vía de ejemplo, a la sentencia N° 740/2023.
Sin embargo, en obrados también se ha impugnado la resolución que homologó el fallo y procedió a la designación. El mencionado acto, evidentemente, es procesable ante la jurisdicción del Tribunal.
Asimismo, al reclamar la ilegitimidad del acto homologatorio y que, a su vez, realizó la designación, pueden relevarse irregularidades procedimentales previas.
Desde tales coordenadas de análisis se comparte la solución confirmatoria contenida en el informe de la asesoría de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Los vicios procedimentales denunciados no se aprecian como tales, o de la entidad que se pretende, a los efectos de la anulación. Así, se cuestionó la actividad del Tribunal de concurso en base a que éste determinó y precisó deficientemente los diversos aspectos procedimentales, esencialmente en lo que hace a la evaluación de los méritos.
El agravio es infundado. En tal sentido, basta estarse a las resultancias del procedimiento realizado para comprobar que el actor presentó en forma sus méritos. Del mismo modo, la demanda promovida, y la refutación ensayada, no se condicen con una tarea no acabada por parte del Tribunal de concurso a efectos de especificar las cuestiones procedimentales que eran de su competencia.
Por otra parte, no se tiene el honor de acompañar la solución anulatoria en lo que refiere a la supuesta ilegitimidad de los criterios técnicos seguidos por el Tribunal de concurso. A vía de ejemplo, no valorar como mérito adicional a la formación como Escribano podrá ser cuestionable, u opinable, pero, en definitiva, aparece como una cuestión de mérito exenta del contralor de juridicidad constitucionalmente conferido a la Corporación.
Al respecto, en razonamientos replicables en autos y en base a anteriores pronunciamientos de la Corporación, se ha indicado que: “Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación.
Desde la doctrina, CASSI NELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orie ntación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”.
Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, ps. 825 y 826).
Debe compartirse entonces, respecto de los agravios relativos a los rubros 4, 6, 8 y 11, lo considerado por este Cuerpo en oportunidad de analizar la legitimidad de otro procedimiento concursal de la Universidad de la República, en el que se señalara: “(…) en el fondo subyace una cuestión técnica compleja y opinable, que no es otra cosa que un problema de mérito, oportunidad o conveniencia, librado a la opinión del Tribunal de Concurso y que se comparta o no dicha opinión, el acto que la traduce es jurídicamente regular y no causó nulidad alguna (art. 9º de Ordenanza de Concurso, fs. 35v./36 de autos) en mérito a lo cual no es revisable por esta Corporación” (Cfme. Sentencia N° 509/2002; véase también las Sentencias Nº 625/2007 y 127/2016, entre muchas otras) (cf. Sentencia No. 353/2017)” (sentencia Nº 424/2021).
Por lo tanto, desde la soberanía y autonomía técnica conferida a los Tribunales de concurso, no se avizora antijuridicidad, o proceder ilegítimo, en lo que refiere al concurso y designación realizad a, lo que hace a la solución desestimatoria de la demanda.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).