Sentencia Definitiva N° 478/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de septiembre de 2024. No. 478 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PÉREZ GONZÁLES, ALAN RAFAEL con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 80/2023). RESULTANDO: I) A fs. 2 compareció Alan Rafael Pérez Gonzáles, asistido por el Dr. Tacuabé Pagalday, a demandar la nulidad de la Resolución s/n de fecha 27 de junio de 2022, mediante la cual el Tribunal de Calificación Nacional del Ministerio del Interior desestimó la petición presentada por el actor, tendiente a que se revisara y rectificara su calificación por la no inclusión de puntos relacionados con el cumplimiento de “…tareas vinculadas a las áreas de prevención, disuasión y represión de la criminalidad” (AA fs. 53 a 55 y 3 a 4, respectivamente). Denunció una concatenación de errores que se iniciaron con la omisión del Tribunal de Calificaciones en asignarle los 40 puntos que le correspondían en el pasaje de grado del año 2020, lo cual, es asumido por el referido Tribunal al otorgar el puntaje para el año 2021. Manifestó que también se cometió error al notificarlo en un correo institucional que estaba inactivo, al que nunca tuvo acceso, en vez de notificarlo en el correo que usa diariamente y que figura en su legajo. En base a los argumentos antes referidos, argumentó que la Administración ha contravenido el principio de igualdad —al impedirle ascender junto con el resto de sus compañeros que se encontraban en su misma situación— así como también contravino la obligación de motivar el acto administrativo. En definitiva, solicitó se anule el acto administrativo impugnado (fs. 2 a 6). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Dra. France Bettina Puchalvert, en nombre y representación del Ministerio del Interior, a contestar la demanda. Refirió a las actuaciones administrativas que precedieron al dictado del acto impugnado y opuso como excepción previa, la falta de legitimación activa del actor. Sobre el punto, sostuvo que el régimen de ascensos para el personal policial se encuentra legislado en el art. 65 de la Ley 19.315 y arts. 55 y 57 lit. B y ss. del Decreto 431/016. Estas normas establecen además de los requisitos exigidos, las condiciones necesarias para que se configuren los ascensos, haciendo referencia dos presupuestos esenciales y excluyentes como lo son la existencia de vacantes (art. 62 lit. A del Decreto 431/016) o el tiempo mínimo de permanencia en el grado. Así, el sistema de ascenso policial versa sobre la base de la generación de vacantes y solo una vez que se generen las mismas conforme a la normativa supra citada, es que los funcionarios pueden ascender previo cumplimiento de cursos de acuerdo al grado. El art. 66 de la Ley 19.315 prevé una solución excepcional para el régimen de ascensos tanto para el caso de los Oficiales Jefes y Oficiales Superiores del Sub Escalafón ejecutivo así como para el caso de los Sub Escalafones Técnico Profesional y administrativo pero, como solución excepcional es de interpretación y aplicación estricta. Sostuvo que, el derecho a ascender no configura una situación jurídica de derecho subjetivo dado que, ante la producción de una vacante, la Administración no está obligada a llenarla. No obstante, de decidir hacerlo, deberá respetar las reglas establecidas para ello. Distingue entre el derecho a ascender y el derecho al ascenso, a fin de sostener que el actor confunde ambos institutos. De este modo, concluyó que, la legitimación activa se confiere a quien sea titular de un derecho subjetivo o de un interés directo, personal y legítimo que resulte lesionado por el acto en cuestión. Y, en el caso, el actor invoca un derecho al ascenso, pero en forma equivocada porque lo que reclama es su derecho a ascender. Afirmó que conforme surge de los antecedentes, el actor no estaba en condiciones de aspirar a un ascenso porque en 2020 había solo 7 vacantes y él ocupaba el lugar 60 en la lista de prelación y aun cuando se hubiere hecho lugar a su petición de incorporar los 40 puntos a su puntaje final como pretendía, ello no hubiera llevado a que pasara del lugar 60 a la posición 7ª logrando así el ascenso pretendido. Por ende, carece de legitimación causal para impugnar el acto ya que la Administración no pudo haberle privado de un derecho ni lesionado su interés legítimo, personal y directo dado que su aspiración nunca se hubiera podido legítimamente ver satisfecha. En cuanto al mérito, esgrimió que no es cierto que el actor nunca tuvo acceso al correo institucional alan.perez@miniterior.gub.uy. Añadió que, la recepción de las notificaciones y cualquier otra información de interés de los funcionarios pasa a ser su carga y responsabilidad, destacando que oportunamente se le informó la existencia de la obligatoriedad de chequear periódicamente los correos y mantenerlos con capacidad suficiente para recibir documentos. Hizo hincapié en que el acto resistido fue dictado una vez resueltas las calificaciones de los funcionarios policiales, habiendo quedado firmes las calificaciones por haberse resuelto los recursos contra las mismas. En su mérito y de conformidad con el art. 142 del Decreto 500/991 y 37 del 431/016, el acto de calificación quedó firme para el accionante. En definitiva, concluyó que no existió violación de la regla de derecho por cuanto se cumplieron todas las etapas del procedimiento con todas las garantías del debido proceso. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado (fs. 9 a 19). III) Abierto el juicio a prueba (fs. 19) se diligenció la de fs. 20 a 30. IV) Alegó la parte demandada en el plazo común de 15 días (fs. 33 a 40). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Dra. Sandra Boragno, aconsejó hacer lugar a la demanda y en su mérito anular el acto resistido, por Dictamen No. 656/2023. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, por unanimidad, sin compartir lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y en su mérito confirmará el acto impugnado. II) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución s/n de 27 de junio de 2022, mediante la cual el Tribunal de Calificación Nacional del Ministerio del Interior desestimó la petición presentada por el actor, tendiente a que se revisara y rectificara su calificación por la no inclusión de puntos relacionados con el cumplimiento de “…tareas vinculadas a las áreas de prevención, disuasión y represión de la criminalidad” (AA fs. 53 a 55 y 3 a 4 respectivamente). III) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). IV) Conforme surge de los antecedentes agregados a la causa, con fecha 8 de marzo de 2022 el actor presenta una petición a la Presidencia de la Junta Calificadora, a fin de que se rectifique su calificación personal del año 2020 por la no inclusión y consecuente adjudicación de algunos puntos. Concretamente, en dicha instancia manifestó: “ Siendo el día 02 del mes de marzo del corriente año se notifica a través del correo institucional a quien suscribe de la Calificación Personal Con Curso y Con Tiempo del año 2020 y la prelación correspondiente, establecida en el Decreto 431/16 del 29/12/2016 en su art. 35 y siguientes; que se rectifique la calificación personal ya que no se adjudicaron algunos puntos para la mencionada calificación. Según lo que establece el art. 21 al 24 del Decreto No. 431/2016 “Tareas vinculadas al área de prevención y combate a la criminalidad”, que se otorgue el puntaje correspondiente según el documento Concepto para Oficiales Ejecutivos, debido a que se prestó servicio durante todo el año y de manera ininterrumpida en el Programa de Alta Dedicación Operativa, cumpliendo funciones en el Grupo de Operaciones Especiales y participando en una decena de allanamientos en el año, variedad de operativos diversos vinculados a la operatividad del grupo especial de operaciones, se realizaron tareas de patrulla vinculadas a la prevención, disuasión y represión de la criminalidad atendiendo a las jurisdicciones territoriales con riesgo para la vida e integridad física del mismo, entre otros. Es de mencionar, que el suscrito hizo usufructo de 30 días de licencia anual reglamentaria, no excediendo así según lo que establece el art. 23 del presente decreto y las situaciones que se detallan en el mismo. Todo esto indicaría que no estaría dentro de las causales para el no otorgamiento del puntaje solicitado” (AA fs. 3). En actuaciones subsiguientes, la Secretaría de Calificaciones informa que la calificación correspondiente al año 2020 fue notificada el 28 de setiembre de 2021 en el correo institucional del actor que figura en el SIAF: alan.perez@minterior.gub.uy (AA fs. 7). No obstante, el promotor alega que el correo electrónico al que debió notificarse la calificación y el orden de prelación era alan.rafael.perez@minterior.gub.uy. El 20 de abril de 2022, el Tribunal de Calificación Nacional informa que, de acuerdo con lo manifestado por la Unidad de Informática, el correo que el funcionario debe -y debió- utilizar es alan.perez@minterior.gub.uy, dado que fue el primer correo designado y cuenta con la nomenclatura correcta (AA fs. 16 a 17). Conferida vista del informe, el Sr. Pérez Gonzáles adujo que no se le notificó en tiempo y forma de la resolución por causales que escapan a sus potestades de Oficial Subalterno, razón por lo cual se le impidió apelar a la debida defensa ante el error encontrado en la graduación y calificación correspondiente (AA fs. 21 a 24). En estas condiciones, el 27 de junio de 2022 se procedió al dictado del acto impugnado (AA fs. 53 a 55). IV) En lo inicial y en lo que dice relación con la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la Administración demandada, a juicio de la Corporación y compartiendo en este aspecto lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, dicha excepción no resulta de recibo. En efecto y conforme señala la Procuraduría: “Sin perjuicio de compartir lo alegado por la demandada en cuanto a que no es lo mismo el derecho a ascender que el derecho al ascenso, de la lectura del libelo introductorio, parece claro que el argumento del actor centra en que el no haber incluido los 40 puntos por haber realizado tareas de combate le impidió tener siquiera aspiración a obtener el ascenso en el caso de existir vacantes y que la Administración resolviera la provisión de las mismas”. El actor exhibe un interés legítimo a aspirar a una eventual y contingente decisión satisfactoria de dicho interés, razón por lo cual cuenta con legitimación en la causa para impugnar el acto atacado. V) Ahora bien y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, estima la Corporación que la lesión que el actor invoca como agravio no deriva de la decisión que se impugna en obrados sino del acto de calificación del 2020, que produjo efectos y no fue cuestionada ni resistida por el actor mediante la vía recursiva adecuada. El acto procesado ningún agravio nuevo y originario provoca al impetrante, ya que el mismo, de existir, se originaría en aquella decisión, que devino firme ante la ausencia de oportuna impugnación. De este modo, al iniciar el análisis de los antecedentes, se percibe claramente que el Sr. Pérez Gonzáles reconoció haber sido notificado el 2 de marzo de 2022 de la Calificación Personal del año 2020 (AA fs. 3 A.A.). Consigna textualmente en su petición: “ Siendo el día 02 del mes de marzo del corriente año se notifica a través del correo institucional a quien suscribe de la Calificación Personal Con Curso y con Tiempo del año 2020 y la prelación correspondiente (...)” (AA fs. 3 y 4). A partir de esa fecha contaba con el plazo de diez días corridos para interponer contra la misma los correspondientes recursos administrativos. Sin embargo, el actor optó por ejercer la vía de la petición como medio para alcanzar la rectificación de la calificación que en el fondo lo agraviaba, omitiendo interponer contra la misma los recursos correspondientes, de conformidad con lo establecido en el art. 317 de la Constitución de la República. En consecuencia y en tanto el acto administrativo de calificación es el originario de la situación jurídica lesiva individualizada en la demanda, la resolución en la actualidad impugnada no hizo más que reiterar el perjuicio de aquella, al no haber mediado cambios en las circunstancias de hecho o de derecho que oportunamente motivaron su dictado. Enseña el Prof. CAJARVILLE que están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto-ley No. 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así explica: “No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En la misma línea conceptual, apunta GIORGI: “…una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida (…) es jurídicamente irrelevante”. (Cf. GIORGI, Héctor; “El Contencioso de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, p. 162). Sobre esa base, cabe revalidar lo expuestos en la sentencia Nº 502/2013, donde el Tribunal expresó: “Como resulta por demás evidente, la denegatoria ficta operada ante esta segunda petición, resulta meramente reiterativa de la anterior; de la que denegara fictamente la primera de las peticiones presentadas. Por ende, no es la creadora de la situación jurídica lesiva. Consecuentemente, no habiendo el accionante impugnado el acto verdaderamente lesivo dentro del plazo legalmente estipulado, va de suyo que el acto en causa no se encuentra comprendido entre aquellos que el inciso final del art. 309 de la Constitución de la República prevé como susceptibles de ser anulados por la Corporación. Específicamente, ha expresado el Tribunal que: “No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente “(Sent. No. 327/2006)” (en el mismo sentido, las Sentencias Nos. Sentencias Nos. 910/2022, 276/2022, 242/2022, 184/2022, por citar algunas de las más recientes). En función de lo expuesto, se reitera que, al estar en esta instancia en presencia de un acto reiterativo, debe necesariamente concluirse acerca de la falta de aptitud de la resolución en causa para crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica subjetiva, en tanto dicha virtualidad, corresponde al acto que resolvió definitivamente la calificación del actor en el año 2020, notificada, en cualquier caso (y aun de acuerdo a los dichos que emergen de la propia petición) el 2 de marzo de 2022. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por mayoría, FALLA: Desestímase la demanda y en su mérito queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).