Sentencia Sentencia N° 413/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de setiembre de 2003. No. 413 VISTOS : Para sentencia estos autos caratulados: “DOGLIO ZUNINO, JOSÉ PEDRO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 492/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 18 y ss. compareció el actor entablando demanda de nulidad contra el acto de elección de horas para el cargo de Secretario Docente en el Instituto de Formación Docente de Canelones, realizado el 2/11/2000 (fs. 19 A.A.). Expresa que efectuado el llamado a aspiraciones para proveerlo, previamente a su postulación, efectuó las consultas pertinentes, informándosele que teniendo una carga horaria de 40 hs., dicho cargo, y desempeñándose el suscrito con un cargo de 30 hs. en la Junta Departamental de Canelones, debía desempeñar 10 hs. en forma honoraria, condiciones en las cuales se presentó; que en la evaluación de méritos ocupaba el 8vo. lugar; que iniciado el acto de elección, y consultado sobre si aceptaba el cargo, atento a su ubicación en la lista, a lo que diera respuesta afirmativa, se le manifestó por la Insp. Graciela Antelo, que presidía el acto, que estaba inhabilitado para aceptar por exceder 10 hs. lo permitido para acumular; que pese a su protesta, de inmediato se ofreció el cargo a quien le seguía en la lista, la Maestra Azucena Rellán, que además integraba la mesa que presidía el acto. Expresa que el acto de elección que impugna es irregular, ilegítimo, ya que quien aceptó el cargo del que se viera impedido, presidía el acto, lo cual violó el principio del debido proceso y especialmente la imparcialidad que impone el Dec. 500/991. Agrega que el acto estuvo viciado en su forma, existiendo además desviación de poder; reseña los informes letrados contradictorios en las actuaciones administrativas, expone que además lo resuelto no tuvo fundamentación adecuada, concluyendo en la nulidad del acto impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 30 y ss., manifestándose que la misma debía ser rechazada, por no adolecer, el impugnado, de vicio alguno, ya que el actor estaba impedido para desempeñar el cargo de Secretario Docente, ya que el art. 17 del Estatuto del Funcionario Docente establece un tope a la acumulación de 60 hs. semanales de labor remunerada, tope que además se encuentra en el art. 127 del TOFUP; que dicho obstáculo no podía salvarse con una renuncia al cobro de las horas que exceden el tope legal, por no existir norma reglamentaria que habilite tal opción; agrega que el actor carece de legitimación activa, por no estar habilitado para desempeñar el cargo. En cuanto a los alegados vicios de forma por supuesta falta de objetividad, expresa que la misma no afectó los derechos del actor, ya que el mismo no podría haber accedido por impedírselo la imposibilidad de acumular. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 58; alegaron ambas por su orden, a fs. 60 y ss., y fs. 67 y ss., respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien en Dictamen No. 426/02 aconsejó anular el acto, y se citó para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II) La actora promueve acción de nulidad contra la Resolución No. 1995/99, de fecha 2 de noviembre de 2000, dictada en forma de Acta por el Instituto de Formación Docente de Canelones (fs. 19, en rojo A.A.), mediante la cual se procede a la elección de horas por parte de los docentes de Secretario Docente, y según se hace constar en la misma, el Sr. José Pedro Doglio Zunino: “no acepta”. El actor se agravia del acto en causa, por entender que se ha dictado en clara contradicción con las reglas de derecho y con desviación de poder. III) Una cuestión previa a resolver, es la que tiene que ver con la naturaleza del acto administrativo impugnado, puesto que la Administración al decidir respecto del recurso de revocación interpuesto, sostiene que: “...el acto de elección de horas, en rigor, no es una resolución administrativa recurrible” (ver Considerando III, a fs. 24v. A.A.). Sin embargo en el pronunciamiento sobre el recurso jerárquico nada se dijo sobre el punto y se rechazó el mismo por razones de fondo. Postura asumida también al contestar el accionamiento de nulidad, en tanto que tampoco se menciona el referido argumento (fs. 30 y ss. de autos), por lo que la actitud asumida lleva a entender que se admite la procesabilidad del acto administrativo, por no ser controvertido. No obstante ello, corresponde señalar que en la instrumentación literal del Acta, se limita a constatar las expresiones de voluntad de los aspirantes comparecientes en un orden de prelación, en cuanto a aceptar o no aceptar las horas ofrecidas. En la misma se advierte con relación al actor, que se hizo constar que el mismo “no acepta” y que Rellán Baquero Azucena, “acepta”. O sea que el ofrecimiento de horas docentes, no aceptado por el ahora accionante y sí aceptado por esta última, configura una expresión de voluntad de la Administración que es creadora de una situación jurídica nueva, y que es la que se resiste con la acción de nulidad (art. 24 apartado segundo del Decreto Ley No. 15.524) que la torna claramente procesable y susceptible de impugnación. IV) El actor expresa en su demanda de anulación, que ofrecido el cargo por la Inspectora Graciela Antelo en consideración a su ubicación, responde afirmativamente. Sin embargo, agrega que se le manifiesta su inhabilitación para aceptar dicho cargo, en virtud de excederse en 10 horas de lo permitido para acumular y se hace constar que “no acepta”. Y sin permitirle la posibilidad de realizar descargos, inmediatamente, se ofrece el mismo a quien le seguía en la prelación, que lo era la encargada de presidir el acto, Maestra Azucena Rellán, Encargada de Dirección, que lo acepta. Está probado que quien resultó electa como Secretaria Docente fue la Maestra Azucena Rellán, que es sindicada por el accionante como presidiendo el acto junto con la Inspectora Graciela Antelo. Y si bien no está del todo claro si la decisión de no admitir la aceptación que quiso hacer el interesado fue tomada exclusivamente por la citada Inspectora, o intervino además en la misma la Maestra Rellán Baquero (que figura también presidiendo el acto en su calidad de Encargada de la Dirección), la circunstancia de que la misma haya sido la aceptante de las horas ofrecidas, vuelve más que sospechoso el acto instrumentado. Sobre el punto tratado, resulta ilustrativa la opinión del Dr. Oscar Varela Siandra como Director de la Unidad Letrada de CO.DI.CEN. cuando en su informe expresa: “En cuanto a los efectos formales articulados por el recurrente le asiste razón en tanto que el impedimento de implicancia es de carácter absoluto, dirimente, e insanable (art. 790 in fine del C.P.C. y544 C.G.P.). Por lo tanto si alguien que estuvo integrando el Tribunal luego eligió cargo se dio una notoria causal de impedimento por implicancia que vicia el acto” (fs. 27, en rojo A.A.). Opinión que es corroborada por el propio CO.DI.CEN. pese a confirmar el acto de fecha 24/4/01, puesto que simultáneamente con fecha 25/4/2001, “El Consejo Directivo Central resolvió hacer conocer su posición contraria a que la docente Rellán estuviera presente en dicho acto en su calidad de Directora, debiendo haber estado allí por un solo motivo, el de aspirante al cargo que se ofrecía, solicitándose que éste sea el criterio en lo sucesivo” (ver fs. 10 de autos). En consecuencia, debe aceptarse que no se respetó por la Administración el principio de imparcialidad (art. 3 del Decreto 500/991), que imponía que la Maestra Rellán Baquero, que era naturalmente interesada en la elección de horas docentes, y estaba a continuación de Doglio en el orden de prelación, se hubiera abstenido expresamente de toda intervención en la mesa que presidía el acto. En su virtud, se ha incurrido en un vicio de procedimiento que como se expresara supra, es insubsanable y por ende, justifica el acogimiento de la anulación incoada. V) De los antecedentes administrativos agregados al proceso, surge plenamente probado que el acto hace constar un hecho que no se compadece con la realidad, cuando se dice que Doglio “no acepta”, en cuanto se infiere lo contrario -aunque bajo ciertas condicionantes-, de la misma protesta hecha al notificarse al dorso, así como del Informe realizado por la Inspectora Graciela Antelo que presidía el acto, señalando que el interesado había hecho saber de su asesoramiento en el sentido de que podía elegir, planteándolo “...a viva voz en el momento en que se le ofreció el cargo” (fs. 21/22, en rojo A.A.). De todo ello surge que en realidad el actor quiso aceptar pero no se le admitió, por entender que no estaba autorizado a superar las 60 horas semanales. Sin embargo, la controversia que se plantea con relación a la procedencia o no de la acumulación de horas, es un aspecto que no correspondía dilucidar en el momento en que se efectuó. Como señala la Procuraduría del Estado: “...no era ese el momento para resolver si el accionante estaba o no en condiciones de ser designado, ello por cuanto la normativa que rige el procedimiento de acumulación de sueldos, prevé que “no se dará posesión del cargo o función para el cual se solicita la acumulación hasta tanto no se hayan cumplido los extremos detallados en el artículo siguiente” (art. 128 del TOFUP). Pero además, y ello resulta decisivo, conforme al art. 16.1 del Estatuto del Funcionario Docente, el Consejo Directivo Central es el Organo con competencia para acceder o negar la acumulación, por cuyo mérito la Inspectora que presidía el acto, o la mesa respectiva, carecían de toda competencia al respecto. En definitiva el efecto ex-tunc de la anulación retrotrae las cosas al estado en que se encontraban al momento en que se dicta el acto que desaparece de la vida jurídica, por lo que no compete al Tribunal ingresar a examinar la procedencia o no de la alegada acumulación de horas, por ser un cuestionamiento que en su oportunidad deberá resolver la Administración, si es que se plantea nuevamente por el interesado. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Chediak. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).