Sentencia Definitiva N° 401/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de setiembre de 2003. No. 401 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MECÁNICA DEL PRADO LTDA. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 112/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 6 compareció PEDRO CÉSAR BACIGALUPO FALERO, en representación de MECÁNICA DEL PRADO LTDA., demandando la nulidad de la resolución RD 17-30/2000 del 31 de mayo de 2000, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en virtud de la cual se declara que los Sres. Gustavo Henry Andrada y Juan José Mosegui, revisten el carácter de subordinados de la empresa accionante. Indicó que la compareciente es una empresa que presta atención integral automotriz, mecánica, chapa y pintura, habiendo prescindido de los servicios de algunos empleados, y tercerizando determinados servicios, como ser los de chapa y pintura, actividades que pasaron a realizar dos ex empleados que formaron sendas empresas unipersonales, prestando la empresa que se presenta en forma directa los servicios de Mecánica. Señaló que el acto impugnado establece que habría una relación de trabajo de dos personas Juan José Mosegui y Gustavo Andrada, desde 1992 el primero y desde 1988 el segundo, respecto de la empresa Mecánica del Prado Ltda., lo que no es cierto ya que la empresa comenzó sus actividades el 13 de junio de 1990, habiendo sido constituida la Sociedad en mayo de 1990. Que pese a no existir contrato de arrendamiento de servicios inscripto, no surge probado que dicha relación haya sido establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social, conforme lo dispone el art. 178 de la ley 16.713. Agregó que si no se observa el contrato y una actuación posterior, determina que hay una clara relación de dependencia encubierta, será recién a partir del día siguiente a la notificación del acto de determinación que se generará la obligación tributaria. Por último sostuvo que la Administración no ha probado la existencia de subordinación laboral, ni tampoco de los elementos sustitutivos para probarla ya que no hay horarios, no hay exclusividad, ni hay ajenidad a los frutos del trabajo, etc.. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. III) Que conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 21 el Banco de Previsión Social contestando la demanda. Sostuvo que el acto en proceso se dictó como consecuencia de una actuación inspectiva cumplida en la empresa actora, en la cual se relevó la existencia de relación de dependencia de los trabajadores en cuestión. Manifestó que la creación de las empresas unipersonales por parte de la accionante responde a una ficción creada para eludir el pago de las obligaciones a su cargo. La empresa tiene su giro de chapa y pintura tercerizado de forma de no tener costos sociales, obteniendo así amplias ventajas económicas. Concluyó afirmando que el caso encuadra en la hipótesis del numeral 5 del art. 178 de la ley 16.713, por tratarse de dos supuestas empresas unipersonales sin contrato escrito ni, obviamente, inscripto; en consecuencia las retribuciones por ellas percibidas constituyen materia gravada. En definitiva, solicitó se confirme la resolución impugnada. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 26), se produjo la que luce certificada a fs. 43. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 45/48 y 62/64). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó se desestime la demanda y en su mérito se confirme el acto administrativo impugnado (dictamen No. 507/2002). VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda entrarse al análisis del fondo del asunto (arts. 4 y 9 ley 15.869). II) Se procesa demanda de nulidad contra la R/D No. 17-30/2000, de fecha 31/5/00, dictada por el Directorio del BPS, mediante la cual se declaró que los Sres. Gustavo Andrada y Juan José Monsegui revisten el carácter de subordinados de la firma accionante, “Mecánica del Prado Ltda.”, registro No 1.879.753 (AA, legajo A, fs. 89/90).- La parte actora se agravia porque considera que se toman como ciertos algunos datos manifiestamente erróneos, y si bien admite que no existe contrato escrito y registrado con las empresas unipersonales de los Sres. Andrada y Mosegui, alega que hay un acuerdo entre las partes para explotar cada rubro, con mutuos beneficios, negando a su vez la relación de subordinación atribuida en el acto cuestionado.- A modo de reseña, relata que la empresa “Mecánica del Prado Ltda.”, que presta atención integral automotriz (mecánica, chapa y pintura), luego de pasar por una etapa de crisis, hace algunos años, prescindió de los servicios de algunos empleados y tercerizó determinados servicios, como sucedió con los de chapa y pintura, actividades que pasaron a desarrollar dos ex-empleados, quienes formaron sendas empresas unipersonales, reservando, la accionante, la prestación en forma directa de los servicios de “mecánica” (ver demanda, especialmente fs. 6/7).- En su contestación, el BPS sostiene que la inscripción del contrato de arrendamiento de servicios ante sus oficinas, es una exigencia legal para considerar materia no gravada a las retribuciones por concepto de servicios prestados por las empresas unipersonales contratadas.- Señala que en el presente caso no sólo no existe contrato debidamente inscripto, sino que del expediente surgen elementos para determinar que la relación contractual fue establecida con el fin de evitar el pago de contribuciones de seguridad social, obteniendo así amplias ventajas económicas.- Advierte que las tareas de chapa y pintura integran el giro principal de la empresa, por lo que difícilmente pueda concebirse que el personal afectado comprenda lo que se denomina “grupos periféricos”, pasibles de tercerización, como son aquéllos vinculados a tareas auxiliares, de apoyo, anexas, como las de vigilancia o limpieza, que admiten márgenes de flexibilidad en aspectos funcionales.- En definitiva, concluye que el caso en proceso encuadra en la hipótesis del numeral 5º del art. 178 de la ley 16.713, por tratarse de dos supuestas empresas unipersonales con las cuales no existe contrato escrito ni, obviamente, debidamente registrado, y, en consecuencia, las retribuciones por ellas percibidas constituyen materia gravada (ver fs. 23v. y 24 de autos).- III) Surge de los antecedentes que en el mes de junio de 1997 se realiza una actuación inspectiva en la empresa “Mecánica del Prado Ltda.”, que comenzó sus actividades el 13.6.90.- A raíz de la misma se encuentra que dos empresas unipersonales prestan servicios para la inspeccionada: Gustavo Andrada, registro No. 3.565.528 (cuyo giro es el de reparación de chapa) y Juan José Mosegui, registro No. 3.565.548 (para servicios de pintura).- Mosegui había comenzado a trabajar en “Mecánica del Prado Ltda.” el 1º/10/91 (fs. 52 de autos) y constituyó la empresa unipersonal en el mes de mayo de 1994 (AA, legajo C, fs. 4 y 5).- A su vez, Andrada había ingresado a la empresa el 1º/12/90 (fs. 52 de autos) y la unipersonal es también de mayo de 1994 (AA, legajo C, fs. 36 y 37).- IV) En opinión del Tribunal, debidamente integrado y en mayoría, asiste razón a la accionante y, en consecuencia, corresponde anular el acto impugnado.- Rige en la especie el principio de verdad material, o sea que corresponde desentrañar la realidad de los hechos para poder determinar la existencia o no de la obligación tributaria.- Así lo dispone el inc. 2º del art. 6 del C. Tributario: “Las formas jurídicas adoptadas por los particulares no obligan al intérprete; éste deberá atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, siempre que del análisis de la norma surja que el hecho generador, fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica”.- Al respecto expresa Jarach “.....el impuesto debe ser aplicado a la relación económica, prescindiendo de las formas jurídicas toda vez que éstas sean inadecuadas para aquélla, exista o no la intención de evadir el impuesto y sea este criterio favorable al Fisco o al contribuyente” (Jarach, Dino; El hecho imponible; citado por Alicia López-Raquel Werner, en Anuario de Derecho Comercial, t. 6º, pág. 195).- Los elementos indiciarios incorporados a este proceso acreditan una realidad económica que no se compadece con la existencia de una relación laboral respecto de la accionante con sus ex-empleados.- Es cierto que la empresa actora no justificó liminarmente el especial vínculo denunciado (acerca de las condiciones de utilización de un mismo espacio físico en el taller y de sus herramientas y materiales; forma de relación con los clientes; porcentaje de participación en los respectivos presupuestos, etc.), por inexistencia de contrato escrito con los detalles que exige el art. 178 de la ley 16.713.- Entonces, inicialmente pudo entenderse acreditada la relación de dependencia al haberse comprobado, además, algunos indicios que perfilan la tipicidad de la “subordinación” (uso del local de la empresa, y también de sus materiales, herramientas e instalaciones, con posibilidad final de supervisión de los trabajos a favor de aquélla).- Sin embargo, entiende el Tribunal, en mayoría, que igualmente el BPS no logró acreditar, en cumplimiento del “onus” que la ley pone de su cargo, que el acuerdo de partes tuvo por finalidad principal evitar el pago de las contribuciones especiales de seguridad social.- Hay un punto de partida que no puede ser ignorado, y es que la realidad del mercado indica que por razones económicas los talleres mecánicos, por lo menos los de pequeño y mediano porte, encuentran en la tercerización un instrumento para abatir sus costos fijos (rubro éste que no sólo se integra con las aportaciones sociales), al par que los ex-empleados ven incrementadas las posibilidades de mejorar sus ingresos.- De manera que si bien en estos casos es posible hablar de eventuales mejoras económicas, este concepto no es aplicable en un solo sentido como parece entenderlo el BPS.- V) Aun cuando Andrada y Mosegui habrían declarado en los formularios de relevamiento de personal la percepción de sueldos mensuales o semanales (AA, legajo A, fs. 5 y 6), dichas declaraciones no están firmadas, razón suficiente para privilegiar las declaraciones posteriores de los mencionados (legajo citado, fs. 8 y 9).- De allí surge que no reciben sueldo; que trabajan tanto para Mecánica del Prado Ltda. como para terceros; que no cumplen horario en la empresa; que fijan el presupuesto y cobran según el trabajo realizado; que trabajan en los talleres de Mecánica del Prado Ltda.; que utilizan las herramientas del taller y no pagan ningún tipo de alquiler; que los trabajos son supervisados por el administrador de la empresa.- Por su parte, el mencionado administrador (fs. 10), declara que cuando Mecánica del Prado Ltda. necesita el servicio de alguna de las unipersonales, les pide un presupuesto y si le sirve lo acepta; les paga lo que presupuestaron, pero la relación con el cliente es a través de la empresa, de manera que hay dos vínculos simultáneos: de la empresa con la unipersonal y de la empresa con el cliente.- Si hay sobreprecio, el beneficio es para la empresa.- De forma tal que la aparente contradicción inicial, se minimiza o enerva, cuando por otra parte la realización por las unipersonales de trabajos con terceros, en porcentajes significativos (ver facturas agregadas, AA, legajo A, fs. 13/54), está razonablemente acreditada.- La comprobada existencia de otros clientes y en porcentajes elevados (Mosegui facturó, en el período 6/96 a 5/97, un 60% a la empresa Mecánica del Prado Ltda, y en el caso de Andrada sería sólo un 26%; AA, legajo C, fs. 7 y 39), es indicio relevante en el sentido de la real existencia de empresas unipersonales independientes, y no de trabajadores subordinados.- VI) Otras circunstancias (calidad de ex-dependientes; inscripción en la misma fecha -2/5/94- como empresas unipersonales -legajo C, fs. 33 y 63 -; ausencia de contrato escrito e inscripto), no parecen decisivas para sostener la legitimidad del acto, porque tiene preeminencia la presunción favorable a la sinceridad de la situación contractual, ya que el BPS no ha logrado probar “.....que la relación contractual ha sido establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social”, máxime si se tiene presente que las tres empresas involucradas están en situación regular con el ente recaudador.- Por otra parte, hasta ahora el Tribunal no ha visto un solo caso en el cual se detalle en forma pormenorizada y comparativa, los aportes de la seguridad social realmente pagados por la empresa originaria y las unipersonales, y los aportes que correspondería pagar si en realidad existiera subordinación.- Dicho cálculo sería útil, para determinar si la formación de las unipersonales tiene por único objetivo evadir el pago de las cargas sociales, o si el fenómeno puede ser explicado por una realidad económica más compleja, como sería, en opinión del Tribunal, en mayoría, la acreditada en autos.- Por tales fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 66/68), el Tribunal, en mayoría, FALLA : Anulando el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 18.000 (pesos uruguayos dieciocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr.Tobía. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi. Discorde por los siguientes fundamentos: El punto referido al alcance del art. 178 de la Ley 16.713 no es necesario replantearlo, por cuanto ya existe pronunciamiento del Tribunal sobre el tema. Oportunidad en la que se sostuvo que de los numerales 2, 3 y 4 surge la “ultima ratio” de la necesidad de que exista contrato escrito y registrado: lo primero para evitar “ocultar” una verdadera relación de trabajo; y lo segundo; para que el Banco de Previsión Social, pueda formular de manera fundada las observaciones que estime del caso a tal tipo de contratos (numerales 3 y 4). En consecuencia, se coincide con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo en que las formalidades prescritas en el art. 178 actúan simplemente como requisitos “ad probationen” (fs. 66 v. de autos), como se ha señalado también en la Sentencia No. 15 del 1º de febrero de 2001, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en cuanto se establece que al Banco de Previsión Social le grava la carga de probar la existencia de una relación de trabajo, en tanto la firma accionante debe justificar que no existe tal relación sino otra de naturaleza “convencional”. Queda entonces desvirtuada la tesitura de la demandada (asesoría jurídica) que afirmaría que la falta de contrato y registro, supone la configuración de la relación de dependencia. Pero, conforme a la posición asumida, a la falta de contrato escrito y su registro, se le debe sumar la prueba por parte de la Administración de que la relación contractual se concretó con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social, por lo que, aunque la contratación sea una “convención entre las partes”, como alega la accionante, igualmente priva la primacía de la realidad, como verdad material para calificar la naturaleza jurídica de la relación contractual. En cuanto a los agravios articulados por la actora, estimo que no son de recibo. Porque, a mi juicio, no desvirtúa las pautas que la Administración considera determinantes de la relación de dependencia, que son, por ejemplo, tales como “desempeño dentro de un horario”, “provisión de medios de trabajo”, “...de espacio físico por parte del taller”, “carencia de organización empresarial”, etc.. La carencia de organización empresarial, se da en cuanto no se prueba en autos, que, si bien no tiene personal a cargo ni jefe de ventas, por lo menos hubiera justificado que cuenta con material y herramientas propias, espacio físico donde desarrollar la actividad cuando deba atender otros clientes. La exclusividad predomina en la presente causa. Exclusividad que no se desvirtúa por el hecho de que un porcentaje de trabajo haya sido facturado a supuestos clientes, lo que no probó en autos. En cuanto al horario y espacio físico, son pautas que tampoco son desvirtuadas, porque no se ha negado. Que se complementa con la utilización de materiales y herramientas de propiedad de la empresa para la cual hacen los trabajos. Sin perjuicio de las directivas y cobro del trabajo sin responsabilidad ante quien solicita el mismo. Y además, como bien señala el Procurador, las primigenias declaraciones donde se reconocen los horarios, forma de pago y demás, no se enervan por las modificaciones realizadas en las declaraciones posteriores, ya aleccionadas evidentemente, porque igualmente a estar a estas últimas se prueba la relación de dependencia.