Sentencia Definitiva N° 382/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 3 de setiembre de 2003. No. 382 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ORREGO, ELSA con INTENDENCIA MUNICIPAL DE FLORES. Acción de nulidad” (No. 666/00). RESULTANDO : I) La actora pidió se declare la nulidad de la Res. Nº 11.372/2000, dictada por el Sr. Intendente con fecha 22/jun/00, en cuanto dispuso su cese como funcionaria a partir del día 26/jun/00 (A.A. fs. 4, confirmada por Res. de fecha 16/agos/00, fs. 12). Se fundó en que el acto obedeció a una clara desviación de poder, según relación de hechos que detalló, siendo inciertos los motivos invocados para el cese. Y que, en su caso, como en el de otros funcionarios que indicó, el cese obedeció a un verdadero ajuste de cuentas para con aquellos que no eran obsecuentes con el credo político del Sr. Intendente. Afirmó que ingresó a la Administración por contrato del 15/nov/96, con término de tres meses y renovable automáticamente, por lo que de acuerdo al art. 13 del Decreto Nº 3915 (Estatuto del Funcionario Municipal) su designación se convirtió en definitiva. Por lo cual el invocado vencimiento del contrato era inadmisible o intrascendente para legitimar el acto. Agregó que la reestructura que también se invocó, fue inexistente, y que el acto impugnado violó los arts. 8, 72 y 332 de la Constitución y normas concordantes. II) La parte demandada sostuvo que actuó conforme a derecho, porque la interesada era contratada con contrato vencido, carecía de todo derecho al cargo o estabilidad en el mismo, y podía ser cesada en cualquier momento. Agregó que no era aplicable el art. 13 del Decreto Nº 3195, -el que debía ser interpretado conforme al alcance del art. 1º del mismo-, y que la única causa y razón del cese funcional había sido la reestructura administrativa dispuesta con anterioridad por el Sr. Intendente. Afirmó que los reales motivos por los cuales la actora reclamaba la nulidad del acto eran puramente políticos, y pidió que se rechazara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 181, alegaron ambas partes y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó anular el acto (Dictamen Nº 272/02, fs. 195-198 vta.). Se citó para sentencia, la que, previo estudio e integración del Tribunal, fue acordada en tiempo y forma. Y CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal se comparte con el Sr. Procurador que se agotó debidamente la vía administrativa, y que la pretensión de nulidad fue deducida en tiempo (arts. 4 y 9 de la ley Nº 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal -por mayoría de votos-, coincide sustancialmente también con el dictamen del Sr. Procurador y estima que resulta plenamente probada la nulidad del acto por violación de la regla de derecho, y más específicamente por haberse dictado el mismo con evidente desviación de poder (arts. 23, letra a, y 90 del decreto ley Nº 15.524). Dicha convicción surge nítida y sin duda alguna, tanto si se analizan los motivos invocados en el acto, como si se tiene presente el contexto jurídico y político dentro del cual este se dicta. III) Así, en el Res. I se invoca “...la puesta en marcha de una reestructura que abarcará a toda la Administración en forma conjunta”, pero que tiene como único soporte los dichos del Sr. Secretario General, en el sentido de haber solicitado información sobre dos funcionarias -una de ellas la aquí actora-, “...a los efectos de ser incluida en el estudio de la reestructura que abarcará las distintas dependencias de la Administración...” (A.A. pieza A, fs. 2). O sea que no se alude ni especifica una reestructura actual del servicio, sino que se estudia o proyecta hacerla en el futuro. Negada por la parte actora la existencia misma de tal reestructura, y afirmada en cambio como lo fue por la parte demandada, la prueba es terminante a favor de la primera, ya que no existen antecedentes de que se haya proyectado y/o aprobado reestructura administrativa alguna, durante los años 1999 y 2000 (informe de la Junta Departamental fs. 149) y la parte demandada fue omisa en cuanto a agregar lo que al respecto se le pidió (fs. 139, letra d). Este primer motivo invocado, entonces, no parece cierto. IV) En cuanto al otro motivo del acto, en el Res. II se invoca la existencia de contrato vencido, remitiéndose al informe en tal sentido de la Sección Personal (A.A., pieza A, fs. 3vta.). Pero aquí la actora sostuvo que el único contrato que suscribió con fecha 15/nov/96 fue por tres meses y “...renovable automáticamente”. Circunstancia esta última que no fue objeto de contradicción expresa al contestarse la demanda, aunque pueda sostenerse que la controversia estuvo implícita al afirmarse que el plazo del contrato había vencido. Pero aún así, y si se estima que tal circunstancia fue objeto de contradicción, era sobre la parte demandada que recaía la carga probatoria, dado que razonablemente era ella que estaba en condiciones de disponer del medio de prueba respectivo, no obstante lo cual no cumplió con la misma (o sea agregar copia autenticada del contrato, ver fs. 139, letra e). Esa omisión, agregada al hecho indiscutible de que la interesada continuó trabajando hasta el día 26/jun/00, es indicativo de que puede ser cierta la cláusula de renovación automática, en cuyo caso ni siquiera podría hablarse de contrato “vencido”, y caería por su base este otro motivo del acto. En cambio, no es de recibo el argumento de la actora en cuanto pretende aplicable a su caso el art. 13 del Estatuto del Funcionario Municipal de Flores, aprobado por Decreto Nº 3195 de la Junta Departamental, de fecha 24/jul/63. Porque es claro que dicho art. 13 refiere a las designaciones para cargos, los que “...con denominación propia y la remuneración deben estar expresamente establecidos en el Presupuesto” (art. 1), mientras que ella no fue designada en un cargo presupuestal, sino contratada para una función. V) Conforme a lo anterior, la motivación no cierta y/o errónea del acto, configuraría en sí misma una causal de nulidad, por violación de los arts. 2, 122, 123 del Decreto de la Junta Departamental de Flores, Nº 353 del 12/mar/99, que reproduce en lo departamental lo esencial del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 500/991 (ver fs. 75, 108, 109). VI) Sin perjuicio de lo expresado, -y aún admitiendo la hipótesis de que el contrato estaba vencido, que la funcionaria no tenía derecho a un cargo sino sólo una expectativa, y que era discrecional para la Administración el contratarla de nuevo o hacerla cesar, según las necesidades del servicio-, resulta plenamente probado que el acto configuró una clara desviación de poder, al ejercitarse éste con una finalidad espúrea, por motivos político partidarios, y en función de intereses particulares y no del interés de la buena administración. VII) En tal sentido, se comparten los indicios concurrentes que indicó el Sr. Procurador, de los cuales vale la pena resaltar aquí sólo algunos. Así, se destaca el informe final de la Comisión Investigadora creada por la Junta Departamental, según Res. nº 8637, del 24/mar/00, ampliada por Res. 8658 y Nº 8665 del 14/abr/00 (A.A., pieza B, fs. 2, 103 y 104), el cual fue emitido por unanimidad con fecha 28/abril/00 (ídem fs. 185-200) y que refiere en general a conductas irregulares del Sr. Intendente, así como a persecución política respecto de varios funcionarios, y entre ellos de la aquí actora (ver ídem fs. 192 a 195). Informe final que fue compartido en el Considerando único de la Resolución de la Junta Departamental de Flores Nº 8717 de fecha 1º/jun/00 (A.A., pieza C, o II, fs. 430 y ss., 466-467) por la cual se dispuso el pase de los antecedentes a la Justicia Penal. Así, se señala que esta última decisión, además, derivó a la Comisión de Legislación el estudio del tema expuesto en el Res. VII, o sea de una normativa para proteger en su derecho al trabajo a los funcionarios municipales que hubieren tenido la calidad de denunciantes y/o testigos ante la propia Comisión Investigadora. Y finalmente, vale resaltar que como resultado de lo anterior, el Decreto de la Junta Departamental de Flores Nº 0372, de fecha 9/jun/00, dispuso la necesaria anuencia de la Junta por 2/3 de votos de sus componentes, para que el Sr. Intendente pueda proceder a la interrupción definitiva de las relaciones de trabajo que le unan con cualquiera de los funcionarios que revistieron carácter de denunciantes o testigos en el expediente citado (fs. 5, y 50-52 de autos). VIII) La aquí actora se encontraba sin duda en dicha situación (A.A., pieza I, o B, pedido para testimoniar ante la Comisión Investigadora, a fs. 73; Res. Nº 8665 que amplió facultades de la Comisión incluyendo lo planteado por Orrego, fs. 104; su testimonio fs. 110, 11, 113 y ss.; versión desgrabada de la conversación en que intervino, fs. 164 y ss.). Y aunque no puede sostenerse que cuando se dicta el acto impugnado -22/jun/00- se haya violado tal Decreto Nº 0372, puesto que aun no había entrado en vigor (la propia actora afirma que fue promulgado después; art. 281 de la Constitución), está claro que el cese dispuesto, invocándose una motivación errónea y/o no admisible, e instrumentado con una inusual celeridad (la excusación del Dr. Jorge Mazzulo como Director General Administrativo, el informe del Secretario General Jorge Grezzi Listur, la orden de que informe la Sección Personal suscrita por el citado Mazzulo, y el informe de la Jefa de Personal Yamile Legaspi de Zabala, son todos del mismo día 22/jun/00), fue la culminación del ejercicio desviado del poder, lo que demuestra la ilegitimidad sustancial del acto y justifica su anulación. Por estos fundamentos, de conformidad con el Sr. Procurador del Estado, y con los arts. 309, 3130 de la Constitución y 28 y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal por mayoría FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. Fíjanse los honorarios profesionales fictos por la parte actora en la suma de $U 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino (r.). Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi. Discorde por los siguientes fundamentos: En el caso no existe controversia alguna respecto de la naturaleza de la vinculación funcional que existía entre la actora y la demandada: estaba prestando tareas en una situación de hecho desprovista de toda protección legal, puesto que ingresó como contratada y al momento de cesar, había vencido el plazo de duración del mismo. Conforme lo he sostenido en otros casos similares, desde el punto de vista jurídico, el cese del funcionario de hecho por parte de la Intendencia, no violenta norma alguna, porque como lo ha establecido el Tribunal, lo único que debe hacer la Administración ante el vencimiento del contrato, es “declarar” que “cesa la relación funcional de hecho”, pues la continuidad en tal situación no implica renovación automática, y por tanto, puede dar por cesada la situación, sin que ello implique confundirlo con la rescisión que opera cuando está vigente la relación contractual, ni tampoco produce lesión de derecho o interés legítimo del cesado, porque carece de derecho alguno que le asista y, solamente tiene una mera expectativa (Anuario de Der. Administrativo, Tomo V, casos 616, 618, 625, 630, entro otros). Como señala Sayagués Laso: “Ejecutada la prestación o el vencimiento del plazo en los contratos o tracto sucesivo, ambas partes quedan recíprocamente en libertad” (Tratado..., Tomo I, 6a. Edición 1988, pág. 574). O sea, que el funcionario de hecho, no tiene derecho subjetivo alguno que lo ampare en la pretensión de continuar ligado a la Administración. Lorenzo SÁNCHEZ CARNELLI, citando a Rudolf IHERING “considera al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido o tutelado por la ley”. Y a su vez, mencionando a CASSINELLI MUÑOZ, dice sobre el punto: “La situación del interesado será de derecho subjetivo si la prestación debida por la Administración no depende del ejercicio de ningún poder, de modo que ella está directamente obligada a dar, hacer o no hacer algo” (“LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS”, Cuadernos de Derecho Público III, editorial universidad, págs. 19 y 27, respectivamente). En consecuencia, en el caso que nos ocupa, la Administración tiene plena potestad discrecional (satisfacer los fines de la ley), que se contrapone con la “arbitrariedad” (hacer caso omiso de los fines de la ley, para evadirlos o contrariarlos: Marienhoff: “Tratado...”, T. II, págs. 426 y 427). De ello resulta que la declaración del cese de la situación de hecho, no produce efecto jurídico alguno y, por ende, el acto no es susceptible de ser impugnado en la jurisdicción anulatoria. GIORGI sostiene que: “Para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio, de faire grief. Es decir, deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la Administración dirigida a producir efectos jurídicos”. Y agrega: “El agravio o daño debe entenderse en un sentido puramente jurídico, no en un sentido material” (“El Contencioso...”, pág. 157). Como se señalara supra, el funcionario de hecho no tiene nada más que una expectativa de continuar o de ser contratado nuevamente, quedando a la libre voluntad de la Administración, que no está obligada por norma alguna. Por tanto, la declaración de cese, no está condicionada ni supeditada a ninguna motivación o sometida a fin determinado, porque no hay derecho subjetivo o interés legítimo lesionado, desde el punto de vista jurídico. Hay o puede haber un daño material, ya que el cese implica la pérdida de la remuneración, pero que es irrelevante de causar agravio jurídico. No obstante lo expuesto, estimo que la utilización del término “reestructura” no se puede tomar en su sentido natural y obvio, referido a una reestructura funcional de la administración comunal, porque en ningún momento se menciona o se dice que se haya dispuesto NORMATIVAMENTE la misma, porque nunca la hubo. La sugerencia del Sr. Secretario General, refiere al desempeño de cada uno de los funcionarios en las “tareas” asignadas, con el fin de una reestructura, no que se haya dispuesto con anterioridad, sino que, a estar a la expresión “abarcará” a toda la Administración, está denunciando que se hará en el futuro (ver fs. 2 de autos). O sea que no hay un interés directo, sino eventual o futuro que no es susceptible de impugnación. La reclamante no tiene un interés inmediato; no se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración (Giorgi: ob. cit. pág. 188).