Sentencia Definitiva N° 434/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de agosto de 2024. No. 434 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TA- TA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 653/2022). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 330/2021, de 23 de diciembre de 2021, dictada por la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, que dispuso inicialmente: 1. Considerar finalizada la investigación, concluyendo que se ha probado en autos la existencia de una práctica anticompetitiva, consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el período de tiempo entre el 1º de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, el que se ha viabilizado por las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales. 2. Aplicar una multa de dos millones novecientas mil unidades indexadas (2.900.000 UI) a Ta-Ta S.A. (Fs. 17). II) Compareció la parte actora de fs 57 a 89 vta. infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Mediante la Ley 19.655 de 3 de setiembre de 2018, el Estado uruguayo estableció una política pública clara y específica con el objetivo de desestimular el uso de bolsas plásticas. Previo a la exigibilidad de la nueva regulación medioambiental, Ta- Ta ya había decidido comenzar a cobrar las bolsas plásticas a consumidores finales en muchas localidades del interior del país desde antes de abril de 2019. En tal sentido, la Dirección Nacional de Medio Ambiente (DINAMA) estimuló, consensuó y controló la venta de bolsas plásticas a clientes finales entre abril y junio de 2019. Por ende, la Comisión violó la confianza legítima de Ta-Ta frente al Estado uruguayo en que su actuar era lícito y acorde con el espíritu de la norma. Sostiene no existió acuerdo alguno entre las empresas denunciadas. El hecho de haber comenzado a cobrar un producto que se entregaba de forma gratuita antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.655, no puede tener los efectos que se indican en la denuncia y de lo cual se hace eco la Comisión. En tal sentido, indica que existió, en cambio, una sugerencia o recomendación de comenzar a cobrar el mínimo que después se comenzaría a cobrar por imposición legal. Por otra parte, la Comisión asumió erróneamente durante todo el procedimiento administrativo que la Ley 19.655 y su Decreto reglamentario no se encontraban vigente, por lo que los supermercados no podían vender las bolsas a consumidores finales. Pero dicha regulación se encontraba vigente. Solamente no sería exigible hasta el 1 de julio de 2019. Asimismo, no hubo perjuicio al bienestar de los consumidores. En cuanto a la motivación, indica que el acto carece de motivación y, en todo caso, se intentó fundamentar el acto con posterioridad a su dictado. Respecto de la determinación de las sanciones, la Comisión se apartó injustificadamente de los lineamientos establecidos en la Ley 18.159. En el caso, la Comisión ratificó su voluntad de sancionar a Ta-Ta con una multa de casi medio millón de dólares estadounidenses. En este sentido, incurrió en el error de no considerar la mayor parte de los factores referidos en el artículo 17 de la Ley 18.159, como el daño patrimonial causado, el grado de participación de los responsables, la intencionalidad y la condición de reincidente, todos factores que, de haber sido aplicados, hubieran beneficiado a la actora. Tampoco se explica cómo se llega a la suma de 2.900.000 U.I. Por otro lado, la Comisión incurrió en diversas violaciones al principio del debido procedimiento, incluida la violación al Non bis in idem y al principio de defensa. Por último, destaca que la Comisión actuó con abuso y desviación de poder. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 93 a 96 vta. infolios, compareció la demandada debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: En primer lugar, y luego de reseñar los antecedentes administrativos que precedieron al dictado del acto sancionatorio, subraya que, no se pretende sancionar un acuerdo de precios, sino el acordar entre competidores el imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables. Remarca que, si bien las empresas no competían previamente en términos de la entrega de bolsas plásticas, coordinaron una fecha de comienzo para el cobro de las mismas. Esa coordinación entre competidores, se convierte, en los hechos, en una limitación de la competencia, entre quienes participaron de la práctica realizada. Las empresas denunciadas unificaron estrategias comerciales y acordaron comenzar a cobrar las bolsas plásticas no compostables, utilizando como fundamento una Ley que estipulaba la obligatoriedad del uso de bolsas compostables o biodegradables a partir de una fecha exigible transcurrido un año de la promulgación de dicha Ley o en el plazo que fuera fijado en reglamentación. El perjuicio a los consumidores radicó en tener que abonar por un producto a raíz de la recomendación de las asociaciones gremiales. Más allá de los eventuales objetivos ambientales descritos por las comparecientes, el problema de competencia se manifiesta cuando las empresas coordinan sus acciones y se reduce la competencia efectiva. Reitera que, la práctica sancionada por ilegal - entonces - es el acuerdo colusorio, la que siguiendo la definición de Massimo Motta puede adoptar distintas formas, distribución de territorios, cuotas de participación, distribución de clientes, acuerdos de precio y toda otra dimensión a través de la cual se logre cumplir con el objetivo. En tal sentido, lo importante no es el medio sino el objetivo y/o los efectos. Así pues, juzga que, en el caso que nos ocupa, el objetivo es el de obtener un beneficio extra, a través de comenzar a cobrar por un artículo que se entregaba gratis, sin perder clientes y el efecto radicó en que los clientes vieran reducido su nivel de utilidad. Señala que, todas las denunciadas actuaron en consonancia con las recomendaciones emitidas por las agremiaciones, adoptando distintas estrategias. La práctica sancionada no es el cobro de las bolsas, sino la acción coordinada de cobrar las bolsas a partir de un momento coincidente. Se analizó cuál era la situación de los consumidores a partir del momento en que acordó cobrar las bolsas donde se forman tres grupos de clientes, i) el que elige pagar por la bolsa, con el claro perjuicio que ello conlleva, ii) el que opta por no pagar y redujo su bienestar al tener que trasladar en forma alternativa los productos, en la mano y iii) un tercer grupo de clientes que optó por trasladarlo por sus propios medios, carritos, chismosa. Entiende que, en todos los casos, el bienestar de los consumidores se vio claramente afectado. En cuanto al argumento manejado en el sentido que la comercialización de bolsas se encontraba enmarcada en el fomento de la política ambiental, esgrime que, se trata de un argumento que fuera ponderado por la Comisión al momento de emitir su Resolución. Añade que, no resulta de recibo, en tanto, estando las bolsas en posesión de los agentes, ya habían sido fabricadas, los efectos sobre el medio ambiente ya habían sido causados, independientemente que sean entregadas al consumidor final o no, sean cobradas o entregados en forma gratuita. IV) Por Decreto No. 1063/2023 de 17 de marzo de 2023 se dispuso la apertura a prueba (Fs. 98). V) Las partes alegaron a fs. 104 y 107 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 558/2023 y aconsejó la anulación del acto (Fs. 40 y ss.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (Fs. 147). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 23 de diciembre de 2021 (Fs. 578 de A.A.) y se notificó el 30 de diciembre de 2021 (Fs. 582 de A.A.). El 10 de febrero de 2022, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (Fs. 607 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución 5270 de 25 de octubre de 2022 de la Ministra de Economía y Finanzas mediante la cual denegó el recurso interpuesto (Fs. 748 de A.A.). Dicha Resolución fue notificada con fecha 26 de octubre de 2022 (Fs. 754 de A.A.). La demanda se interpuso el 23 de diciembre de 2022 en tiempo hábil (Fs. 57). II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 3 de abril de 2019, el Dr. Leopoldo Trivel, planteó ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas una denuncia por prácticas anticompetitivas desplegadas por la Asociación de Supermercados del Uruguay, Supermercados Disco del Uruguay S.A., Tienda Inglesa, Macro Mercado, Ta-Ta S.A., Devoto, Géant y Multiahorro, quienes en determinado momento se pusieron de acuerdo a través de las gremiales que las nuclean, para poner el precio de las bolsas plásticas, imponiendo a los consumidores el pago de las mismas desde el 1 de abril de 2019 (Fs. 1 a 5 de A.A.). El 9 de abril de 2019, se expidió la Dra. Patricia Ordoqui, quien por Informe Nº 43/2019 (Fs. 6 a 7 de A.A.) sugirió declarar la pertinencia de la denuncia y dar vista a los denunciados, así como a CAMBADU y a la Unión de Vendedores de Nafta (UNVENU), lo cual que se dispuso mediante Resolución Nº 41/019, de 12 de abril de 2019 (Fs. 8 a 9 de A.A.). En el decurso de la instrucción del procedimiento se procedió a conferir vista de la denuncia a todas las empresas involucradas (Fs. 10 a 147 de A.A). El 6 de septiembre de 2019, por Resolución N° 112/019 se ordenó la prosecución de las actuaciones, admitiendo los medios probatorios admisibles, conducentes y/o pertinentes disponiendo su diligenciamiento, excluyendo de la denuncia a Multiahorro S.A. como denunciado, en tanto era de conocimiento de la Comisión que, en el año 2013, Ta-Ta S.A. adquirió el paquete accionario y las cuotas partes de las distintas sociedades que conformaban el paquete accionario de Multi Ahorro (Fs. 166 a 168, de A.A). El 11 de noviembre de 2019, se emitió el informe económico Nº 134/2019, por parte del Economista Marcelo Pereira, quien analizó y definió las características del mercado relevante del producto “bolsas plásticas no compostables” conocidas como “ camisetas”, delimitándolo desde el punto de vista geográfico a nivel nacional. De tal modo, concluyó que: “(…) En primer lugar, que las recomendaciones realizadas conjuntamente por varias agremiaciones comerciales unificaron determinadas políticas comerciales, privativas de cada una de las firmas, como las existencias en stock de bolsas plásticas no compostables, para ser entregadas de forma previa a la obligatoriedad de cobrar por las bolsas plásticas compostables, resignando espacios de competencia y por lo tanto no encontrando justificación económica de defensa de la competencia de la práctica llevada a cabo. En segundo lugar, que la fijación de una fecha de comienzo de cobro, así como del valor de las bolsas no compostables carece de sustento económico, en tanto no existió norma alguna respecto al precio a cobrar por las bolsas plásticas no compostables, disminuyendo el bienestar de los consumidores. En síntesis, la recomendación redujo la incertidumbre -elemento central de la libre competencia- respecto a la existencia de bolsas plásticas no compostables, resignando espacios de competencia entre firmas y sobre los que no se hallaron justificaciones económicas que permitan validar la práctica llevada a cabo desde el punto de vista de la defensa de la competencia” (Fs. 203 a 220, de A.A.). El 11 de diciembre de 2019, la Dra. Patricia Ordoqui elaboró el informe jurídico Nº 147/2019 (Fs. 222 a 226 vto. de A.A.) en el cual consideró que “… existen elementos de convicción suficientes para arribar a la conclusión de que las denunciadas incurrieron en la práctica anticompetitiva prohibida, específicamente la descripta en el literal A) del artículo 4º de la ley 18.159 (en su redacción original), desprendiéndose de los extremos vertidos en este expediente que dicha conducta tuvo un efecto distorsivo de la libre competencia, en tanto y en cuanto se eliminó la incertidumbre propia de una actuación en competencia. Los efectos negativos de la realización de este tipo de conductas han sido reconocidos tanto por la doctrina internacional, como por nuestro propio legislador, quien por medio de la Ley 19.833 dio nueva redacción al antes mencionado artículo 4, incorporando un artículo 4° BIS, declarando expresamente prohibido establecer, de forma directa o indirecta precios u otras condiciones comerciales o de servicio. Habiéndose comprobado en este expediente, la existencia de conductas prohibidas por la ley 18.159, cobra importancia su artículo 17 que bajo el nomen iuris “Sanciones", establece la facultad del órgano de aplicación de la ley de imponer sanciones que pueden ser de apercibimiento o multa, con o sin publicación de la resolución a costa del infractor en dos diarios de circulación nacional (…)”. El 19 de noviembre de 2020, se emitió la Resolución N° 254/019, por la cual la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, consideró finalizada la investigación y dispuso conferir vista del proyecto de Resolución final a las empresas denunciadas para que produjeran sus descargos y ofrecieran, de entenderlo necesario, prueba complementaria (Fs. 251 a 252 de A.A.). En esta etapa, presentaron su escrito de descargos esgrimiendo planteos defensivos de análogo tenor al de la demanda que se formuló en autos. Una vez incorporadas la totalidad de las evacuaciones de vista se expidió nuevamente el Ec. Gonzalo Ramos, concluyendo que: “ Una vez analizadas las evacuaciones de vista presentadas por los distintos agentes se constata que los argumentos económicos esgrimidos no son suficientes para justificar una modificación relevante al Proyecto de Resolución. De todas formas, se debe considerar que parte de las argumentaciones a favor de modificar el Proyecto de Resolución vertidas a través de las evacuaciones de vista tienen en cuenta aspectos jurídicos que exceden el alcance del presente informe” (Fs. 545 a 553 vto. de A.A.). Seguidamente, hizo lo propio la Dra. Marina Quagliata mediante informe jurídico Nº 346/2021 (Fs. 555 a 559 de A.A.) quien, tras analizar los descargos presentados por las empresas denunciadas, consignó que, a su juicio, “… no existen elementos que hagan modificar la conclusión ya arribada por lo que se sugeriría a la Comisión proceder al dictado de la resolución final en los términos del proyecto de resolución” Finalmente, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del MEF procedió al dictado del acto sancionatorio que se enjuicia en los presentes obrados (Fs. 560 a 572 de A.A.). III) Estas fueron las principales actuaciones. Ingresando al análisis de los agravios, cabe establecer que la Resolución en causa, invoca la existencia de una práctica anticompetitiva, “consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el periodo de tiempo entre el 1° de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, el que se ha viabilizado por las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales”. Del examen de los antecedentes administrativos, emergen como fundamento jurídico para dicha imputación, los artículos 2 y 4 literal A de la Ley 18.159 de 20 de julio de 2007 en su redacción vigente al tiempo de los hechos denunciados. El artículo 2 de la citada norma legal, dispone: “(Principio general). - Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. A efectos de valorar las prácticas, conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia. El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”. Por su parte, el artículo 4 literal A, en su redacción original, enumera entre otras, como prácticas prohibidas: “(…) A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva (…)”. Corresponde precisar que las prácticas referidas en el artículo 4, están subordinadas a lo dispuesto por el artículo 2, que consagra el principio de la libre competencia y que el ejercicio de un derecho reconocido “por la ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”. A su vez, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del artículo 2 de la LDC, surge que ésta, en su redacción original, adhiere al enfoque europeo de defensa de competencia, en el sentido de que no considera ninguna conducta como anticompetitiva “per se ”, sino que toda conducta aparentemente anticompetitiva debe ser evaluada a la luz de la regla de la razón o “rule of reason”. Sobre lo que se viene de señalar, desde la doctrina, se ha dicho lo siguiente respecto de la regla de la razón: “… supone que las eventuales conductas anticompetitivas no serán sancionadas por sí mismas, ni tampoco evaluadas de forma abstracta, sino que deberán analizarse en el contexto en que se dan, considerando en particular la naturaleza, el propósito y el efecto de la distorsión a la libre competencia en el mercado relevante. Por lo tanto, de acuerdo a esta regla, aquellas conductas que trasladen sus beneficios a los consumidores y/o que generen ganancias de eficiencia económica, o cuyos resultados no sea posible obtener a través de mecanismos alternativos, no serán consideradas anticompetitivas, aun cuando consistan en alguna de las prácticas referidas en las previsiones de la Ley (…). En otras palabras, se trata de un mecanismo de balances que pondera especialmente la neutralización de potenciales efectos restrictivos en virtud de otros efectos positivos y eficiencias derivados de la práctica en cuestión. Quienes en definitiva efectuarán este ejercicio serán el órgano de aplicación y/o la autoridad jurisdiccional correspondiente, contando con cierta dosis de discrecionalidad para apreciar la determinación de la ilicitud o no de la conducta. El fundamento de este criterio consiste sobre todo en evitar una aplicación excesivamente estricta de las reglas, cuyo riesgo subyacente sería la producción de ineficiencias económicas incluso mayores a las producidas por la práctica potencialmente anticompetitiva, ocasionando así un perjuicio a los consumidores.” (GUERRIERI, Renato “Derecho de la Competencia”, FCU, 1ª edición, junio de 2020, p. 146). En esta línea, en el pasado, el Tribunal ha sostenido la aplicabilidad de la regla de la razón. Así, se ha dicho que: “(…) requiere un análisis que evalúe y sopese por un lado argumentos de ejercicio de poder de mercado y por el otro los argumentos de eficiencia; es decir, determinando si los efectos negativos prevalecen sobre los positivos tomando en cuenta esos efectos sobre los consumidores. Porque como también fuera expresado precedentemente, no todo ejercicio de poder de mercado, ni todos los acuerdos o actuaciones entre las empresas, que parecen lucir externamente como anticompetitivos, en los hechos lo son. En puridad, como enseña MARTÍNEZ BLANCO, esta regla es por tanto una categoría jurídica relacionada con el aspecto probatorio de las conductas anticompetitivas (Op. Cit. Pág. 71)”, (Sentencia N° 357/2009). Por otra parte, y continuando con el marco normativo, en casos de defensa de la competencia se impone, en primer término, la determinación del mercado relevante y su ámbito geográfico, siendo estos elementos claves para la correcta dilucidación de este tipo de asuntos. Esta metodología ha sido recogida como solución de principio por el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia en el Comercio (LPDC). El referido, artículo 5 de la Ley LPDC dispone: “(Mercado relevante). - A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante.” De acuerdo con la referida norma legal, resulta fundamental la noción de sustituibilidad (tanto sea de la demanda como de la oferta) como factor esencial para poder definir de la mejor manera el mercado relevante. Sobre el punto, se ha indicado lo siguiente: “La característica conceptual básica para considerar que dos productos forman parte del mismo mercado relevante es la alta sustitución que existe entre ellos. Esta es la clave para poder decir que, si los dos productos son provistos por empresas distintas, ninguna de ellas tiene capacidad para incrementar sustancialmente sus precios sin poder evitar que una gran proporción de su demanda se desvíe hacia el otro producto (…) Por lo tanto, el concepto de mercado relevante tiene implícita la idea de que resulta necesario incluir todos aquellos productos que se necesita controlar para poder elevar el precio de manera rentable (o sea, todos aquellos productos que sean sustitutos lo suficientemente próximos como para afirmar que compiten directamente entre sí)” (COLOMA, Germán. “Defensa de la competencia”, 2da. Edición 2009, Ed. Ciudad Argentina, págs. 82-83). En igual sentido, se ha señalado lo que a continuación se expresa: “Cuanto mayor posibilidad de sustitución de productos o servicios o ingreso desde otras áreas geográficas, mayor será el mercado relevante a analizar. La calificación de la conducta va a depender en buena medida de esta delimitación, puesto que, por ejemplo, no tendrá la misma consecuencia una imposición de precios en el mercado de los vinos, si se considera al mercado relevante exclusivamente en base a la comercialización de ese producto, que si la misma conducta se la analiza desde un mercado relevante definido como el de las bebidas alcohólicas. En este último caso, es probable que no se califique a la conducta como anticompetitiva en razón de la posibilidad de sustitución a la conducta como anticompetitiva en razón de la posibilidad de sustitución del producto y la no exclusión de otros competidores que comercializan otro tipo de bebidas” (PINTO NERÓN, Ximena, “Contratación pública y libre competencia”, FCU, 1era. Edición 2023, pág. 56). En el caso de autos, el mercado relevante fue establecido en el informe realizado el 11 de noviembre de 2019, por parte del Economista Marcelo Pereira, quien propuso considerar como mercado relevante del producto, el de las “bolsas plásticas no compostables”, conocidas como “camisetas”; desde el ámbito geográfico se determinó el nacional (Fs. 211 de A.A.). Así pues, en este contexto, y a partir del encuadre normativo, conceptual y fáctico que se viene de reseñar, el Tribunal entiende que no se incurrió en ninguna práctica anticompetitiva por la parte actora. En primer lugar, es de ver que, no obra en autos prueba suficiente que acredite el acuerdo de precios anticompetitivos que se imputa. Si bien es cierto que existió una recomendación de parte de las entidades gremiales para comenzar a cobrar las bolsas previo a la entrada en vigencia de la Ley, dicha sugerencia por sí sola, no revela una práctica abusiva, como concluye la CDC. Al respecto, se ha dicho que: “… el presupuesto esencial para la verificación de esta práctica es la existencia de algún tipo de concertación entre agentes económicos independientes, que tengan por objeto o efecto el distorsionar la competencia. (…) En definitiva, deberá atenderse a la verificación de una concurrencia de voluntades como elemento subjetivo, por cuanto lo esencial es: (i) la fidedigna expresión de la intención de las partes y, (ii) acreditar la existencia de un proceso de negociación, y no el resultado concreto que derive del mismo…” (GUERRIERI, Renato, “Derecho de la Competencia”, Ob. Cit, p. 161). Desde esta perspectiva, en el presente caso no puede determinarse la existencia de un acuerdo o práctica concertada horizontal, en la medida que puede apreciarse que cada cadena de supermercados procedió tal como entendió conveniente. En tal sentido, de los antecedentes administrativos allegados al proceso emerge claramente, que mientras algunos supermercados procedieron a cobrar $2 por cada bolsa, otras procedieron a cobrar las bolsas y devolver el importe a los clientes en puntos. En el caso de la actora, se cobró un promedio de $ 2 por las bolsas camisetas (Fs. 129). En este sentido, no se verifica en el caso una voluntad conjunta de los agentes concertados de ejecutar algún acuerdo o práctica. No puede sustentarse entonces, que los agentes presuntamente partícipes de la práctica colusoria, alinearon su comportamiento, mucho menos, que existiera algún mecanismo de monitoreo en el mercado a efectos de detectar en tiempo y forma cualquier desviación del acuerdo. Tampoco surge demostrado que se previera o impusieran sanciones a alguna eventual desviación del supuesto acuerdo colusorio. De esta forma, la hipótesis del acuerdo, aun tácito, se desvanece. Sobre el particular, si se analizan los hechos en el contexto de lo establecido por la Ley 19.665, que claramente iba dirigida a prohibir el uso de las bolsas plásticas no comportables, el comienzo del cobro por las bolsas plásticas en determinada fecha se encuentra justificado. Precisamente, el artículo 4 de la referida Ley, establecía la prohibición de “…la fabricación, importación, distribución, venta y entrega, a cualquier título, de las bolsas plásticas que no sean compostables o biodegradables”; prohibición que, de acuerdo con lo establecido por el Decreto reglamentario de la referida Ley, comenzaba a ser exigible a partir del 30 de junio de 2019. De tal modo, la afirmación de la existencia de un concierto entre las empresas para fijar los precios no surge fehacientemente acreditado con las pruebas aportadas. Los indicios recabados resultan sobrevalorados mediante conjeturas y conclusiones del asesor informante. Sobre tales coordenadas, en primer término, resulta al menos discutible en el caso, la definición de mercado relevante tomada en cuenta por la Administración, siguiendo el informe económico Nº 134/2019 de fecha 11 de noviembre de 2019. En efecto, por el aludido informe económico, se estableció como mercado relevante el de las bolsas plásticas compostables, habitualmente llamadas “camisetas” y el mercado geográfico como “el mercado nacional”. Ahora bien, si por mercado relevante debe entenderse al conformado por aquellos bienes que sean considerados como sustitutos entre sí desde el punto de vista de la demanda, no resulta del todo claro que realmente pueda hablarse de un mercado relevante delimitado en las “bolsas plásticas compostables” cuando a priori el consumidor recibía las bolsas plásticas en forma gratuita o en su caso, si se quiere, el precio de éstas estaba incluido en el precio de la mercadería que adquiere el consumidor. Es claro y está fuera de toda discusión, que el consumidor que concurría a un supermercado no lo hacía para comprar las bolsas plásticas, sino que las recibían para trasladar los productos que compraba. Pero, además, no emerge, ni de los informes ni de la Resolución de la Comisión, cual es el porcentaje de mercado de los supuestos infractores en el mercado de bolsas plásticas no compostables a nivel nacional. Tal aspecto, en la estructura de la Ley -al tiempo de los hechos que se ventilan- cobra especial relevancia a la hora de determinar si los agentes tienen poder de mercado. En tal sentido, importa tener presente que, la norma vigente cuando se desarrolló la supuesta conducta impone sin excepción que los agentes tengan poder de mercado, aspecto que no fue determinado por la Comisión. Recién con la introducción del artículo 4 bis en la Ley No. 19.833 sancionada el 20 de setiembre de 2019, con posterioridad a la denuncia del 3 de abril de 2019, se establecieron conductas prohibidas en sí mismas. Así pues, en el marco normativo descripto, las prácticas prohibidas enunciadas en el artículo 2 refieren a situaciones en las que corresponde probar que los supuestos infractores tienen una posición dominante en el mercado, tal cual reza el artículo 6°: “(Abuso de posición dominante). - A efectos de lo previsto en el artículo 2º de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores, o proveedores. Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio”. También se prohíbe generar una distorsión en la competencia en el mercado relevante conforme lo establece el artículo 2 inciso 2: “Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”. Por tanto, surge que se debió haber demostrado que los infractores tenían una posición dominante en el mercado definido (o que generaron una distorsión en la competencia), lo que claramente no se hizo en la emergencia. El Tribunal se ha pronunciado en esta materia en Sentencia 972/2017, resultando trasladable al caso de autos los conceptos que se transcriben a continuación: “En la dogmática nacional, ALGORTA MORALES afirma: “A la luz de la definición establecida en el artículo analizado, la doctrina es acorde en sostener que un agente económico detenta una posición dominante cuando goza del poder actuar en el mercado relevante de forma independiente, sin tener en consideración las reacciones de sus competidores, proveedores, clientes y consumidores finales y sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder (…). Se define asimismo la posición dominante como la posibilidad de un agente económico de adoptar conductas en relación a precios o calidad de bienes y/o servicios de forma independiente, o de reducir el nivel de innovación que sería exigible en un mercado en el cual no gozara de dicha posición . En el supuesto de no detentar una posición dominante, esas conductas no las podría practicar dado que los consumidores o clientes optarían por uno de sus competidores de acuerdo a la elasticidad existente de la demanda, debilitando su posición en dicho mercado. Puede tratarse de un solo agente económico o de varios agentes unidos por vínculos económicos o jurídicos que actúan en forma concertada, logrando igual efecto. Se asocia la existencia de posición dominante con el ejercicio de poder de mercado. El poder de mercado puede definirse como la habilidad de un agente económico individual (o de un grupo que actúa coordinadamente) de fijar precios por encima del costo marginal del bien que vende o servicio que presta. (omissis) Cabe señalar que, al definir la norma la noción de posición dominante, el intérprete debe estar a lo expuesto en la misma y no procede interpretar dicha noción por vía analógica con elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales más amplias efectuadas por el Derecho comparado. A efectos de evaluar la existencia de la posición dominante debemos atenernos a la definición dada por la ley y la misma exige expresamente para ello que el agente goce del poder de actuar en forma independiente de sus competidores. Si el agente actuando en forma independiente no puede afectar sustancialmente las variables del mercado con prescindencia de sus competidores y consumidores, no detenta posición dominante, aun cuando goce de un amplio poder de mercado. Asimismo, la posición dominante se asocia al porcentaje que tiene un agente económico en el mercado relevante, cabe destacar que nuestra ley no exige un determinado porcentaje de participación para que se considere que un agente económico detenta una posición dominante. (omissis) Aun cuando nuestra ley no establece un porcentaje de participación en el mercado a efectos de considerar si una empresa posee o no posición dominante entiende que es poco probable que se considere que goza de dicha posición si posee menos del 15% del mercado. Sin embargo, factiblemente se considere que detenta una posición de dominio si ostenta más del 50% del mismo” (ALGORTA MORALES, Paula: “Prácticas prohibidas” en “Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo”, PEREIRA CAMPOS, Santiago y otros, FCU, 2008, págs. 34/35. El resaltado no está en el original) En cuanto al abuso de posición dominante señala: “Cuando los sujetos que gozan de posición dominante realizan de forma abusiva ciertos actos o conductas que tengan por efecto u objeto limitar, restringir, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura , con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios que, de no detentar dicha posición dominante, no los podrían haber obtenido o causado, se entiende que la mismas son anticompetitivas y por ello son prohibidas por la ley” (ALGORTA MORALES, Paula. Ob. cit. pág. 34/35) Así, tal como lo sintetiza MOTTA, para que exista un abuso de posición dominante es necesario determinar: 1°) que existe posición dominante por parte del agente y 2°) que el dicho agente con posición dominante ha incurrido en un comportamiento abusivo. En cuanto a la posición dominante, el autor señala que es segura en aquellos supuestos donde el agente tiene un alto grado del poder del mercado y destaca que la jurisprudencia ha establecido que aquellas empresas que detentan el 40% del mercado relevante, serán definidas como agentes con posición dominante (MOTTA, Massimo: “Compettition Policy: theory and practice”, 2003, Capítulo 1, págs. 32/33. La traducción al español fue realizada por el redactor).” A la luz de las referencias dogmáticas referidas, no se observa en el caso que la actora y los demás agentes económicos involucrados sean considerados con “posición dominante”, en el mercado relevante de bolsas no compostables. Véase que, en el marco normativo multicitado, no todo acuerdo entre empresas “per se ” es objeto de sanción. De ahí, la importancia de definir adecuadamente el mercado relevante y establecer las cuotas del mercado de los involucrados, para determinar si tiene posición dominante en el referido mercado. Nada de ello surge de los antecedentes administrativos. En el mismo derrotero, no se explica de forma satisfactoria, la razón por la cual el mercado relevante quedó delimitado, exclusivamente, a las bolsas no compostables. Teniendo presente que resulta plausible que las bolsas plásticas puedan ser sustituidas por otro tipo de productos, como lo pueden ser las bolsas de tela, de papel o incluso bolsos o mochilas, el análisis del mercado relevante realizado por la Administración resultó insuficiente. Por otra parte, se debe destacar que un criterio de sana crítica, nos indica que las bolsas plásticas no resultan indispensables para el consumidor quien no concurre a los comercios con el objeto de adquirir las bolsas plásticas que estos proporcionan. Todo lo antedicho, nos conduce a la conclusión de que las empresas objeto de la investigación, ya sea consideradas individual o conjuntamente con las otras empresas sancionadas no lograban ser un agente con “posición dominante”, en el mercado relevante. Sin perjuicio de lo que viene de significarse, no es posible eludir, que al tiempo de juzgarse los hechos que dan mérito a la sanción impugnada, gobernaba la regla de la razón a efectos de determinar si la conducta es anticompetitiva. En efecto, como fuera indicado, esta regla supone que las eventuales conductas anticompetitivas no serán sancionadas por sí mismas, ni tampoco apreciadas en forma abstracta, sino que deberán analizarse en el contexto en que se dan, considerando en particular la naturaleza, el propósito y el efecto de la distorsión a la libre competencia en el mercado relevante. Desde estos andariveles, necesariamente deben considerarse las previsiones contenidas en la Ley No. 19.655 de 17 de agosto de 2018, mediante la cual se declara de interés general, la prevención y reducción del impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas. Así, sobre la base de tal designio, es que la norma referida, en su artículo 1 dispuso lo siguiente: “(Declaración). - Declárase de interés general la prevención y reducción del impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas, mediante acciones para desestimular su uso, promover su reuso, reciclado y otras formas de valorización”. En tanto, el artículo 2 preceptúa: “(Alcance). - Quedan alcanzadas por la presente ley todas las bolsas plásticas utilizadas para contener y transportar productos y bienes que sean entregadas a un consumidor en cualquier punto de venta o de entrega (…)”. A todo lo cual, el artículo 7 de la citada ley, establece que: “Los titulares de los puntos de venta o entrega donde se suministren bolsas plásticas estarán obligados, en las condiciones que establezca el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, a: A) Promover y participar en campañas de difusión y concientización a la población sobre el uso responsable y racional de bolsas plásticas y su impacto en el cuidado del ambiente. B) Incluir en las bolsas plásticas que suministre la forma de identificación, el logo o inscripción que defina la reglamentación. C) Contar con un sistema de recepción de residuos de bolsas plásticas a disposición del consumidor. D) Gestionar los dispositivos de recepción de bolsas plásticas de forma ambientalmente adecuada y conforme a lo que establezca la reglamentación. E) Ofrecer a la venta bolsas reutilizables. F) Desarrollar acciones tendientes a minimizar el uso de las bolsas plásticas.” Por tanto, emerge de forma diáfana que la Ley, decididamente, tenía como objetivo la tutela del medio ambiente, conducta que tiene rango constitucional y resulta de interés general según dispone el artículo 47 de la Constitución Nacional. Para ello, expresamente se establecen acciones para desestimular el uso de bolsas plásticas. Se buscaba, teniendo presente el interés general, desestimular el uso de un bien que resultaba contaminante y perjudicial para el medioambiente y, por ende, para el consumidor. Sobre este marco conceptual impuesto por la citada Ley N° 19.655, se justifica a cabalidad la decisión de los agentes que compiten en el mercado de comenzar a cobrar las bolsas, ello, en búsqueda de que los clientes no consuman un bien que resulta nocivo. Desde la dogmática, se ha sostenido que, más allá de la regulación específica en materia de ganancia de eficiencia bajo el artículo 2 de la Ley 18.159, a la luz de la regla de la razón, en cualquier caso, corresponderá analizar otras eventuales causales de justificación de las prácticas presuntamente anticompetitivas. De tal modo, e inversamente a lo sostenido por la Administración, no se trata en el caso de que, espontáneamente y con el fin de obtener un lucro mayor se decidió de un día para otro comenzar a cobrar las bolsas que antes se entregaban gratis. No puede desconocerse al analizar los hechos el peso de la Ley que, explica y justifica, el comportamiento seguido por los supermercados involucrados. Es por eso que, al entrar en vigencia el artículo 1 de la Ley 19.655, los agentes económicos que participan en la comercialización de bolsas plásticas fueron llamados a no competir, y pasar a desalentar su uso. Por su parte, la forma más eficiente de hacer eso, si se tiene en cuenta, como aduce la demandada, que se trataba de un bien por el que no se cobraba previamente, es, precisamente, ponerle un precio. Vale subrayar, que a poco que se analice la cuestión, se vislumbra que la protección del medioambiente, va de la mano con el bien jurídico tutelado en nuestro derecho mediante la Ley de defensa de la competencia. En tal sentido, no podemos eludir que la política de competencia, tiene como eje u objetivo central, el bienestar de los consumidores actuales y futuros (artículo 1 Ley N° 18.159). En esta línea de razonamiento, ha considerado el Tribunal que: “…entiende aplicable, a estos efectos, el concepto de interés general desarrollado en trabajo publicado por Juan Manuel MERCANT en el que se expresa que: “Básicamente, el mismo pretende indicar que los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación a un aspecto aislado del sistema productivo sino considerando en conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad. Tal el enfoque de Jorge Otamendi. Más concretamente, el interés económico general no es el interés de un competidor en particular o de un grupo de competidores sino de la sociedad en general, con especial atención a los consumidores . Según dice Guillermo Cabanellas en su obra ya citada. “El método adecuado para evaluar en qué medida se perjudica o beneficia el interés económico general, consiste en computar por una parte los beneficios que puede derivar para la comunidad, o un sector de esta, y por otra los perjuicios que resulten, considerados en forma similar, teniéndose en cuenta en ambos casos consideraciones de índole económico”. (Juan Manuel MERCANT “Conceptos claves para analizar las normas de defensa de la competencia” LJU Sección Doctrina T. 132)” (Sentencia N° 575/2010). Sobre estos andariveles conceptuales, no se comparte que el informe jurídico de fecha 1 de diciembre de 2019 -que sustenta la imputación contra las empresas denunciadas- señale y releve que: “Si bien no se pretende desconocer los efectos positivos que puede haber tenido la medida, desde la perspectiva medio ambiental, dicha cuestión es ajena al ámbito de análisis de esta oficina de defensa de la competencia y, los agentes económicos no pueden excusar su conducta para con la debida y libre competencia en los mercados amparados en un objetivo de protección medioambiental. No se pretende desconocer, tampoco, el efecto inmediato de la reducción es utilización de bolsas por parte de los usuarios y consumidores, lo que es innegable tiene efectos positivos para el medio ambiente, la limpieza de las ciudades y en de la salud de las personas, todas razones por las cuales la ley que regula el uso de bolsas pretendió proteger, y por esa misma razón fue calificada como de interés general…” (Fs. 221 vto. A.A.). Pese a reconocer los efectos positivos respecto del consumidor, insiste en su imputación, sin sopesar debidamente en su análisis todos estos aspectos. No resulta válido en la materia, juzgar una conducta, sin considerar el ordenamiento jurídico en su conjunto. En otras palabras, el cobro de las bolsas resultaba compatible con la normativa proyectada y encontraba su motivación en la protección del medio ambiente, todo en el marco de una política estatal dirigido a ello. Como colofón y, de acuerdo con lo señalado más arriba, cabe concluir que, la demandada no acreditó que se haya incurrido en una práctica anticompetitiva. El análisis realizado por la CPDC no logró demostrar que la fijación de los precios denunciados en las bolsas plásticas, tuviera por finalidad de “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”, tal como lo exige el inciso segundo del artículo 2 de la LDC, como para tornarse en una práctica anticompetitiva. De igual modo, no se probó la existencia de perjuicio a los consumidores, ni que se haya constituido un pacto colusorio. Por el contrario, la parte actora logró demostrar razonablemente que la decisión de fijar precios de las bolsas plásticas durante un período determinado, respondió a una estrategia empresarial destinada a hacer frente a las políticas medioambientales emprendidas por el Gobierno, resultando claramente el cobro de las mentadas bolsas, una herramienta coadyuvante para desalentar el consumo de las bolsas plásticas. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA: Ampárase la pretensión y declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dr. López. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).