Sentencia Definitiva N° 431/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de agosto de 2024. No. 431 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “KOLUGNYECZ VERA, GUSTAVO ENRIQUE con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (Ficha No. 619/2018). RESULTANDO: I) En autos, compareció Gustavo Kolugnyecz, demandando la nulidad de las siguientes resoluciones: a) Resolución dictada por el Tribunal de Concurso para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (ANCAP), de fecha 5/2/2018 – expediente N° 251506/9- mediante la cual se expresan los puntajes finales y se decide seleccionar en el cargo concursado a Carlos Fournier (fs. 106 a 107 de A.A.) y; b) Resolución dictada por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fecha 1/3/2018, por la cual, se resuelve: 1°) Tomar conocimiento de las actuaciones vinculadas al proceso de selección para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital, obrantes de fojas 2 a 89 del expediente N° 251506/9. 2°) Incorporar en régimen de función pública al señor Carlos Enrique Fournier Soca (C.I. N° 4.212.477-9), para ocupar el de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital (EI – Nivel 22) condicionado al dictamen de aptitud médica por parte de Salud Ocupacional (…)” (fs. 111 vto. a 113 A.A.). Como agravios, en necesaria síntesis, expuso que ANCAP resolvió realizar el llamado abierto a aspirantes para proveer en régimen de contrato de función pública el cargo de Gerente de Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de ANCAP, al cual él se presentó, siendo el único funcionario de la ANCAP en hacerlo. Narra que, desde hace casi 20 años cumple funciones en el Ente, teniendo gran conocimiento del funcionamiento de ANCAP, formándose permanentemente. En consecuencia, la circu nstancia de que hubiera participado en un proceso de selección y en su mérito integrar la nómina resultante de dicho proceso, lo coloca en una situación jurídica subjetiva (interés legítimo). Señala que, el Directorio de ANCAP, en violación de la reglamentación, dispuso un llamado interno y externo simultáneamente, que se llevaría a cabo por la consultora CPA Ferrere, cuando lo que correspondía era hacer primero un llamado interno y en caso de que los concursantes no alcanzaran la puntuación exigida, reci én en esa circunstancia se habilitaría un llamado a concurso externo tal como lo estipula el Estatuto del Funcionario (art.8, Decreto 384/2002). Argumenta que dicha norma dispone un orden de prelación por el cual primero se deben cubrir las vacantes con funcionarios del Ente y, sólo en caso de no contar con ellos, se proceda con un llamado externo. Por lo que aquí ya se produce el primer vicio formal de la Administración que acarrea la ilegitimidad del acto, es decir, es contrario a una regla de derecho. El proceso concursal violentó el principio de legalidad y con ello se afecta gravemente su derecho a la carrera funcional, derecho que tiene todo funcionario público (art. 59 y ss. de la Constitución de la República). Puntualiza que, el análisis realizado por la consultora CPA FERRERE sobre su currículum y antecedentes, así como los puntajes otorgados a cada ítem, revelan errores de asignación de puntaje. Especialmente evidentes cuando la consultora evalúa sus conocimientos sobre comercialización y marketing, lo que según CPA FERRERE no tiene. Lo que choca con la realidad, al poseer un título de MBA cursado en la UCUDAL en los años 2012 y 2013, que incluía tres materias a dicha temática a saber: Marketing (2012), Marketing Internacional (2013) y Administra ción General (2012), todo lo cual fue debidamente expresado en el formulario de postulación. Agrega que, en un accionar que demuestra lo desviado del proceder, se le asignó un puntaje de 0, cuando correspondería 0,3. También, considera errónea la calific ación que se le otorgó en el ítem " Tiene conocimiento en Gestión del cambio organizacional", ya que ha tenido una gran experiencia en cambio organizacional en A.N.C.A.P, donde se desempeñó desde el año 2009 a 2017 como Jefe del Depto. de Infraestructura y Servicios, transitando por varios cambios organizacionales, a lo cual, señaló que debe sumarse que en el MBA referido cursó las materias Estrategia Organizacional y Comportamiento Organizacional en los años 2012 y 2013, de acuerdo a lo que surge del detalle del mismo. En este derrotero, también discrepa con las calificaciones obtenidas con relación a la “Experiencia en gestión de áreas o negocios”. Indicó que, en el sub-ítem "ha trabajado para áreas o negocios diversos o de diferentes sectores", al completar el formulario colocó el máximo que es (103), ya que es responsable de toda la infraestructura tecnológica de A.N.C.A.P. en todo el país, explayándose en su experiencia y conocimiento sobre el punto. Asimismo, en lo correspondiente al sub -ítems " Ha gestionado su equipo aplicando mejores prácticas en gestión de capital humano", sostuvo que nuevamente se puede ver la desviación de poder en el sentido establecido por el art. 309 de la Constitución, en cuanto a la valoración de las respuestas por él dadas. Entiende que, en este sub -ítem se le otorgó un puntaje de 5 - 1.4, siendo que sus respuestas y la experiencia que tiene en la materia no difiere de las respuestas dadas por los cinco preseleccionados externos, de entre los cuales fue elegido el ganador del concurso. Luego de transcribir las respuestas dadas por parte de los cinco preseleccionados, afirma que se lo juzgó de manera discriminatoria con relación a ellos, lo cual revela una manifiesta parcialidad en su contra. De igual modo, disient e con la puntuación que se le otorgó respecto del sub-ítem, “Ha gestionado situaciones críticas y/o decisiones importantes asumiendo los riesgos correspondientes”. En suma: considera que, de aplicarse correctamente los ítems antes referidos, la suma de p untos daría 14 en 15 que es el total, subiendo su porcentaje a 93,33%, cuando el mínimo es 60%. Por lo tanto, asevera que se está afectando el principio de legalidad, ya que las bases de los concursos son la ley para los participantes y en este caso no se ha sido equitativo en la valoración de los méritos y la experiencia, lográndose de esta manera y, en este caso, intencional o culposamente, posibilitar el ingreso de funcionarios externos al Organismo en violación flagrante de la norma del estatuto ya citada. Sobre la base de lo antes expuesto, aduce la existencia de desviación de poder y sostiene que el accionar de la Administración afecta la motivación del acto. Luego de citar profusa doctrina en apoyo a su tesis, señala que el acto fue dictado con violación de reglas de derecho en el sentido que "violaron las formas", que vicia la decisión tomada sin que hayan sido respetados los reglamentarios para el dictado del acto administrativo. Los hechos descriptos reciben una inadecuada valoración de la pru eba, de la sana crítica, con ello se viola un principio del procedimiento administrativo de la verdad material. El órgano que debe resolver está sujeto al principio de la verdad material y debe en consecuencia ajustarse a los hechos, además, el formalismo administrativo en el ejercicio de las competencias constituye una garantía para los particulares. Añade que, en el caso que nos ocupa, la demandada obró en violación de los derechos adquiridos, con falta de motivación del acto administrativo y violaciones a las diversas normas legales y administrativas mencionadas en el cuerpo del presente escrito. La discrecionalidad implica la libertad de elección entre diversas opciones igualmente válidas, pero la Administración no goza de discrecionalidad alguna en la exteriorización de los motivos que desembocaron en el dictado del acto enjuiciado. En definitiva, solicita se anulen los actos administrativos que impugna. II) Por Decreto Nº8221/2018, se tuvo por iniciada la acción de nulidad y de la demanda interpuesta se confirió traslado, emplazándose a ANCAP a contestar la demanda, con carga de remitir los antecedentes administrativos referidos en los arts. 63 y 64 del Decreto Ley Nº15.524, debidamente foliados, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 65 del mismo (fs.13). III) Compareció ANCAP, a través de sus representantes Maria Beatriz Silveira y Gerardo Pini, a contestar la demanda y citar a tercero coadyuvante (fs.19 y ss. infolios). En primer lugar, controvierte la existencia de violación al reglamento, así como, la supuesta violación del principio de legalidad. Sostiene que, el llamado que se realizó para el referido cargo, se hizo conjuntamente con el motivo de economizar tiempos y fundados en el principio de buena administración. Po r lo tanto, el hecho de que la inscripción al concurso se haya realizado al mismo tiempo para funcionarios de la administración como para las personas que no son funcionarias, no es violatorio de lo dispuesto por los mencionados artículos del Estatuto del Funcionario. Puntualiza que el motivo por el cual el Sr. Kolugnyecz no resultara designado, se debe a que, como surge de los antecedentes, éste no alcanzó el puntaje mínimo para ser considerado según los criterios objetivamente establecidos, con la correspondiente antelación, en las bases del llamado para el referido cargo. En este sentido, indica que surge de forma manifiesta, en las actuaciones del expediente administrativo N° 251506/9, que primeramente fue considerado el Sr. Kolugnyecz según los criter ios explicitados en las bases del Llamado, y que recién luego de que éste no alcanzare el puntaje mínimo requerido para ser considerado para el cargo, es que se pasó a la consideración de los postulantes que no son funcionarios del Ente. En segundo lugar, niega que haya existido en la especie desviación de poder por parte de la Administración. Al respecto, sostiene que el proceso de selección no vulneró reglamentación alguna, cumpliéndose estrictamente con todas las normas aplicables, además los puntajes asignados al actor fueron los que objetivamente correspondían. Así, señala que, específicamente fue contratada, tal como surge de la Resolución (GDA) N°271/2017, Asistencia Técnica y Servicios S.A. (MATRIZ), a los efectos de apoyar al Directorio en la elec ción de una empresa especializada en la selección de personal para los 7 cargos gerenciales que serían seleccionados en cumplimiento de los fines y de los ajustes de estructura dispuestos por el Ente. La empresa especializada en procesos de selección elegida, con amplia trayectoria en plaza y de reconocida seriedad fue CPA FERRERE. Aclara que lo que se buscó con los referidos procesos de selección fue que los eventuales candidatos, internos en una primera instancia y externos para el caso de no existir o no cumplirse con los requisitos requeridos, demostraran su capacidad, experiencia, conocimiento, competencias y aptitudes para los distintos cargos, a través de un proceso de selección profesional en beneficio del propio Organismo y de los intereses públicos en juego, cumpliéndose claramente con el principio de buena administración. Apunta que, es jurisprudencia constante del TCA, la imposibilidad de ingresar al examen de las razones de mérito por las cuales se le otorgó la evaluación correspondiente a cada concursante, siempre que no haya existido desviación alguna del procedimiento de selección. Enfatiza que es fundamental considerar las bases del llamado, las cuales fueron estrictamente cumplidas por la Administración, donde no sólo se determinó claramente que primero se realizaría un llamado interno entre los funcionarios de la Administración y para el caso de no existir o no llegarse al puntaje mínimo requerido por estas, se procedería a evaluar candidatos externos. También las bases regulaban claramen te todo lo que tiene relación con la asignación de puntajes, respetándose en todo momento lo allí dispuesto para con el actor y, en segunda instancia, para con los restantes concursantes. Afirma que la actuación en el caso ha sido legítima, pues, en la esp ecie, no existió un ejercicio valorativo irrazonable, fines espurios o que se hubiera actuado con desviación de poder. Entiende que, las circunstancias alegadas por la parte actora son meramente ligeras y subjetivas y las calificaciones otorgadas surgen de las circunstancias de hecho objetivamente apreciables. Tras analizar y defender la puntuación otorgada al actor en cada uno de los ítems y sub ítems por los que se agravia, manifiesta que ANCAP ejerció en forma totalmente correcta y ajustada a Derecho s u proceder. Asimismo, considera que actuó siempre de buena fe, con transparencia, velando por los intereses de la Administración, ajustándose plenamente a la normativa y bases del llamado aplicables al caso. De tal modo, refuta la existencia de desviació n de poder, señalando que, tal extremo no se ha verificado en la especie, por cuanto el fin perseguido por ANCAP, siempre dentro del marco de la legalidad, ha sido incuestionablemente evaluar a los concursantes, acorde a sus competencias y habilidades requeridas para el cargo, de manera objetiva, velando con ello por los intereses y necesidades de la Administración. En definitiva, y tras solicitar la citación como tercero coadyuvante del Sr. Carlos Fournier, de acuerdo a lo establecido por el art. 55 del Decreto Ley N° 15.524, aboga por la confirmación del acto administrativo procesado. IV) Por Decreto Nº9856/2018, se tuvo por contestada la demanda, agregándose antecedentes administrativos en 145 fs., con citación. También se resolvió dar noticia del pleito al tercero denunciado a fin de que comparezca en un plazo de 10 días con lo que entendiere corresponder (fs.30). V) Por Decreto Nº1090/2019, se dispuso la apertura a prueba del proceso por 60 días (fs.34). Se diligenció la prueba ofrecida por las partes (fs.35 a 141 vto. infolios), lo que fue certificado por la Oficina Actuaria, la que además indicó que se agregó por cuerda antecedentes administrativos en 38 fs. (fs.142). VI) Las partes formularon sus alegatos (actora a fs.145 - 148 y demandada a fs.151-157), los que el Tribunal tuvo por presentados (fs.150 y fs.164). VII) Por Decreto Nº5423/2020, se dispuso el pase de los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo [PECA] (fs.164). VIII) La Procuradora d el Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen Nº427/20, solicitó al Tribunal que recabara, para mejor dictaminar, informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo establecido por el art.18 del Decreto -Ley Nº15.524 (fs.165). Vueltas las actuaciones con el pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs.177), el PECA, por Dictamen Nº574/2023, acompañando la posición de la Comisión mencionada, aconseja la anulación del acto resistido (fs.182 a 184 vto.). IX) Por Decreto Nº5341/2023, se dispusieron los autos para Sentencia, citadas las partes (fs.186). CONSIDERANDO: I) En primer lugar, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la demanda anulatoria. En autos, se pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) “Informe del Tribunal de Concurso para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de Ancap” de fecha 5/2/2018, mediante el cual, el Tribunal de Concurso, emitió su fallo, donde se expresan los puntajes finales y se decide sele ccionar a Carlos Fournier para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de ANCAP, de fecha 5/2/2018 (fs. 106 a 107 de A.A. en 145 fs.) y; b) Resolución dictada por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fech a 1/3/2018, por la cual, se resuelve: 1°) Tomar conocimiento de las actuaciones vinculadas al proceso de selección para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital, obrantes de fojas 2 a 89 del expediente N° 251506/9. 2°) Incorporar en régimen de contrato de función pública al señor Carlos Enrique Fournier Soca (C.I. N° 4.212.477-9), para ocupar el cargo vacante de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital (EI – Nivel 22), condicionado al dictamen de aptitud médica por parte de Salud Ocupacional (…)” (fs. 111 vto. a 113 A.A. en 145 fs.). Según los dichos del actor, no controvertidos por la demandada, las resoluciones impugnadas no le fueron notificados, habiendo tomado conocimiento informal de las mismas con fecha 5/3/2018. Interpuso los recursos administrativos de revocación y jerárquico en subsidio contra la Resolución dictada por el Tribunal de Concurso de fecha 5/2/2018 y el recurso administrativo de revocación contra la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP Nº139/3/2018, Acta Nº7878, los que fueron presentados con fecha 9/3/2018 (fs.118 a 119 A.A. en 145 fs.). Transcurridos los plazos legales con los que contaba la Administración para pronunciarse respecto de los recursos administrativos interpuestos (art.5 Ley 15.869, en redacción dada por el art.41 de la Ley Nº17.292), se configuró el agotamiento ficto de la vía administrativa en las fechas 2/10/2018 y 13/8/2018, respectivamente. Por lo que, la acción de nulidad se presentó en tiempo hábil con fecha 10/10/2018 (cfme. nota de cargo de fs.12 infolios). II) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por declarar al acto administrativo denominado “Informe del Tribunal de Concurso para la Provisión del Cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de Ancap” de fecha 5/2/2018, emitido por el Tribunal del Concurso, como no procesable ante esta Jurisdicción y confirmar la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP N° 139/3/2018, en base a los fundamentos que se pasan a exponer. En relación a la procesabilidad ante esta jurisdicción del acto administrativo denominado “Informe del Tribunal de Concurso para la Provisión del Cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de Ancap” de fecha 5/2/2018, mediante el cual, el Tribunal de Concurso, emitió su fallo, donde se expresan los puntajes finales y se decide seleccionar en el cargo concursado a Carlos Fournier (fs. 106 a 107 de A.A. en 145 fs.). Corresponde indicar que, para la mayoría de los miembros del Tribunal (Ministros Dres. Balcaldi, Gianero y Klett [redactora]), dicho acto no resulta procesable ante la jurisdicción anulatoria del Tribunal, ya que se trata de un acto instrumental o preparatorio, inhábil para crear, modificar o extinguir una determinada situación juríd ica subjetiva (cfme. se indicó en Sentencia No. 740/2023). En efecto, el acto en cuestión no constituye la última voluntad de la Administración; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente par a dictar el acto final definitivo, el que, en el caso sí resulta ser la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fecha 1/3/2018, que tomó conocimiento de las actuaciones vinculadas al proceso de selección para la provis ión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de ANCAP e incorporó en régimen de contrato de función pública en dicho puesto al Sr. Carlos Enrique Fournier Soca (fs. 111 vto. a 113 A.A. en 145 fs.). Posición que no es compartida por los Ministros Dres. Rossi y Corujo, quienes consideran que el acto administrativo mencionado sí resulta procesable ante esta Jurisdicción por los fundamentos que surgen de las respectivas discordias. Por otro lado, el Tribunal, por unanimidad, considera que corresponde confirmar la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fecha 1/3/2018, en base a los siguientes fundamentos. El actor, como primer agravio, esgrime que se violó el Estatuto del Funcionario de ANCAP, con cretamente el artículo 8° del referido estatuto, en tanto a su entender, dicha norma dispone un orden de prelación por el cual primero se deben cubrir las vacantes con funcionarios del Ente y, sólo en caso de no contar con ellos, se puede proceder a realizar un llamado externo. Extremos que en su tesis no fueron cumplidos en la emergencia, desde que se dispuso un llamado interno y externo en forma simultánea. El Tribunal entiende que dicho agravio debe de ser rechazado. En este sentido, el Estatuto del Fu ncionario de la ANCAP, aprobado por Decretos Nº472/966, Nº53/967 y Nº384/002, establece en su artículo 8°: “Los cargos de Jefe de Departamento, equivalentes salarialmente y superiores, serán provistos directamente por el Directorio entre funcionarios de la Administración”. En tanto, el artículo 9° del referido Estatuto, dispone que: “Se exceptuarán de la norma establecida en el artículo anterior, aquellos casos que resulten fundados en beneficio de la Administración, debiendo ser resueltos por el Directorio con 4 (cuatro) votos conformes” (fs. 35 A.A. en 38 fs.). En la emergencia, el hecho de que el llamado se haya dispuesto de forma simultánea, entre funcionarios de ANCAP y quienes no lo eran, no importó una trasgresión por parte de la Administración al r eferido Estatuto, desde que, el mismo contó con dos etapas de evaluación claramente delimitadas. La primera, donde solo participó el actor, único funcionario del Organismo en presentarse y luego, una segunda, en la que si bien es cierto que participaron postulantes que no revestían la condición de funcionarios, resultaba condicionada a la evaluación no satisfactoria, en la aludida primer etapa, por parte de quienes sí eran funcionarios del Organismo. Esto surge claramente, en primer lugar, de la Resolució n del Directorio de ANCAP N° 1212/11/2017 de fecha 13/11/2017, por la cual se aprobaron las bases para el referido concurso, en tanto, se establece: V) Que a efectos de permitir la aparición de las mejores opciones dentro de la empresa, pero también como mejor modo de conciliar y aplicar lo previsto por los artículos 8° y 9° del Estatuto del Funcionario ANCAP, con la necesidad de proceder a la provisión de los cargos a la mayor brevedad posible se habrá de proceder para cada cargo, a un llamado simultáneo en el que puedan participar aspirantes internos y externos, a través de un procedimiento de selección en dos etapas, una necesaria y otra eventual, de acuerdo con los siguiente lineamientos: Primera etapa (necesaria): consiste en la evaluación de todos lo s aspirantes internos para cada cargo de acuerdo con las bases a aprobarse a tal fin (requisitos excluyentes; requisitos preferentes; prueba psicolaboral y entrevista). El cargo será cubierto con el candidato que habiendo obtenido un mínimo de 70% en la valoración de los requisitos preferentes; más del 60% de los puntos de la sección "Experiencia en gestión de áreas o negocios"; y que habiendo aprobado la prueba psicolaboral, hubiere obtenido el mejor puntaje en la mencionada entrevista con un mínimo de 70% sobre los puntos de la misma. Segunda etapa (eventual): de no haber aspirantes internos o, de no haber podido cubrir cualquier cargo con los aspirantes internos inscriptos en virtud de no haber alcanzado los puntos mínimos referidos precedentemente y haber superado la prueba psicolaboral para el pasaje a la entrevista, se abrirá una segunda etapa con los aspirantes externos que se regirá por las mismas bases que las previstas para la primera etapa.” (fs. 57 vto. a 58, A.A. en 145 fs., el subrayado no pertenece al original). Lo que también se plasmó en las propias bases del llamado, al consignarse que: “ PROCESO DE SELECCIÓN (…) Corresponde aclarar que primero se evaluarán los postulantes que actualmente son funcionarios de ANCAP de acuerdo a los crite rios detallados a continuación. Si no se pudo cubrir el cargo con postulantes que actualmente son funcionarios de ANCAP, entonces se abrirá una segunda etapa de evaluación con los postulantes que no son funcionarios de ANCAP, siguiendo los mismos criterios de evaluación. (fs. 18 vto. A.A., en 145 fs). Y así se procedió en el caso. Primero, se lo evaluó al actor, en tanto fue el único funcionario en postularse, y luego, al no haber alcanzado éste el mínimo de 60% puntos para la sección Experiencia en gesti ón de áreas o negocios, se dispuso la participación de los restantes postulantes que no eran funcionarios permanentes de ANCAP y cumplían los requisitos excluyentes (fs. 66 vto. y ss., A.A. en 145 fs.). En base a lo expuesto, el Tribunal entiende que asi ste razón a la demandada cuando expresa que: “… no se viola el art. 8 del Estatuto del Funcionario ya que no puede obligarse a la Administración a mantener una vacante en un cargo por no existir un funcionario de la misma que pueda ocuparlo, lo cual parece aún más claro atento a que el cargo de que se trata es uno de Gerente lo cual magnifica la necesidad del llenado de la vacante para el correcto funcionamiento del Ente. Tampoco puede obligarse a designar a una persona en el cargo, aun cuando ésta no cumpl a con los estándares fijados para el cargo en las bases del concurso por el simple hecho de que la misma sea un funcionario.” (fs. 21). En segundo lugar, el Tribunal también rechazará los cuestionamientos que formuló el accionante referidos a la puntuaci ón que él considera debió corresponderle. Al respecto, sabido es que, en la materia de calificaciones, ha sostenido la Corporación en su inveterada jurisprudencia que, los órganos intervinientes gozan de autonomía técnica y su opinión no podrá ser revisada, a menos que se aprecien en el procedimiento instruido irregularidades sustanciales o actuaciones contrarias a Derecho que justifiquen su revisión, lo cual, no ocurrió en el caso. Con este temperamento, el Colegiado ha manifestado que: “… en materia de calificaciones, los órganos intervinientes gozan de autonomía técnica, y su opinión no podrá ser revisada, a menos que se aprecien en el procedimiento instruido irregularidades sustanciales o actuaciones contrarias a derecho que justifiquen su revisión, l o cual, no ocurrió en el caso. Sobre el punto, el Colegiado ha sostenido: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la especie, se ha expresado que: “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de pod er, ese juicio no es revisable” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (Sentencias No. 392/2008 y 661/2019, entre otras). Formulada esta precisión, procede focalizar la atención en el examen del acto impugnado. Y, tras su análisis, el Tribunal no advierte ninguna ilegalidad o apartamiento de las bases del proceso de selección. En tal sentido, a diferencia de lo que sos tiene el actor, de las actuaciones administrativas surge que el Tribunal del Concurso sí consideró los conocimientos en comercialización y marketing que posee el actor, acreditados con un título de MBA cursado en la UCUDAL en los años 2012 y 2013. En efe cto, el actor omite referir que el Reglamento del Llamado, claramente específica, al relacionar el máximo de puntos posible que se otorgarán por concepto, lo siguiente: bajo el rubro de “Posgrados, maestrías y/o estudios superiores: Estudios de Posgrado en áreas de Administración, Tecnología de la Información, Telecomunicaciones, Gestión de Proyectos o similar que se encuentren vinculados a las responsabilidades y funciones del cargo, 3,0. Estudios de maestría y/o superiores en áreas de Administración, Tecnología de la Información, Telecomunicaciones, Gestión de Proyectos o similar que se encuentren vinculados a las responsabilidades y funciones del cargo, 5,0. Solo se computará el mayor de los 2 conceptos anteriores. Los puntajes no son acumulables por más Posgrados, maestrías o estudios superiores que haya realizado”. Y, seguidamente, bajo el rubro de “Conocimientos de:”, se establece que: “Se computarán los cursos con una carga horaria mayor a 20 horas y que hayan sido realizados en los últimos 5 años o experiencia en la temática mayor a un año obtenida dentro de los últimos 5 años (cuando aplique) (…) Otros idiomas 0,3 SAP u otra herramienta de ERP 0,3 Nuevas tecnologías 0,3 Business Intelligence 0,3 Gestión por procesos y/o calidad 0,3 Gestión de proyectos 0,3 Comercialización y/o Marketing 0,3 Innovación y/o Gestión del conocimiento 0,3 Gestión del cambio organizacional 0,3 Administración y/o Gestión Empresarial 0,3 Si tiene un Posgrado y/o estudios superiores en algunas de estas áreas de conocimiento, y los puntos ya fueron considerados en la sección de Postgrados, maestrías o estudios superiores, entonces no se suman los puntos para esa área de conocimiento en esta sección” (fs. 33 A.A., en 145 fs., el resaltado no pertenece al original). En el caso del accionante, surge de su formulario de inscripción, que el Master in Business Administration, obtenido por el actor, que contenía como materias Marketing, Marketing internacional y Administración general, fue debidamente considerado en el apartado ¿Tiene estudios de Posgrado, Maestría y/o superiores en áreas de Administración, Tecnología de la Información, Telecomunicaciones, Gestión de Proyectos o similar que se encuentren vinculados a las responsabilidades y funciones del cargo? , donde se lo calificó con 5 puntos. (fs. 65 vto., A.A. en 145 fs). Ello provoca que, de acuerdo a lo claramente establecido por las bases antes transcriptas, no correspondía nuevamente punt uar en el apartado ¿Tiene conocimiento en Comercialización y/o Marketing?, ya que los puntos que le correspondían por el multicitado título MBA ya habían sido atribuidos en la sección que se viene de mencionar y, estos no se suman. A todo lo cual, vale r eferenciarlo, se le había atribuido 5 puntos, en tanto en la sección por la que el actor reclama y que se lo puntuó correctamente con 0 punto, el máximo que podía obtener era de 0,3 puntos. El Tribunal también rechazará los restantes cuestionamientos del actor a la puntuación que obtuvo en los diversos ítems, en tanto, refieren a un juicio técnico del Tribunal de Concurso, en el que éste resulta soberano. En el caso, visiblemente se está frente a una situación en que existe una diferencia entre la autov aloración que realiza el actor de sus conocimientos y capacidades y, la valoración que de estas realizó el Tribunal del Concurso. Como fuera señalado, en materia de calificaciones, los órganos intervinientes gozan de autonomía técnica y su opinión no podrá ser revisada, a menos que se aprecien en el procedimiento instruido irregularidades sustanciales o actuaciones contrarias a Derecho que justifiquen su revisión, lo cual, no ocurrió en el caso. Tampoco se aprecia que las decisiones del Tribunal y del act o que homologa lo actuado carezcan de motivación. Por el contrario, en el concurso, la motivación viene dada por la calificación que se otorga a cada postulante, lo que se cumplió respecto del accionante. Éste podrá cuestionar el mérito del puntaje adjudic ado, pero tal valoración excede la potestad del Tribunal, salvo que se invoque una causal de nulidad específica, lo que no ocurre en el sub examine. Por ende, las referencias vagas y genéricas a un exceso de poder del órgano calificador que esgrime el ac tor, así como, a supuestos vicios de la motivación del acto y la violación del principio de buena administración, son de franco rechazo, puesto que suya era la carga de acreditar los extremos invocados y no lo hizo. En efecto, el Tribunal considera que no fueron acreditados por el promotor los alegados móviles espurios, ajenos al fin debido, que pudieran demostrar la existencia de desviación de poder en la calificación impugnada. En este sentido, enseña CAJARVILLE que la desviación de poder se presenta “(…) siempre que el fin querido por la “voluntad” de la Administración, apreciada subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, pág. 78 ). Por su parte, ROTONDO expresa que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competen cia ( Cf. ROTONDO, Felipe: “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda. Montevideo, s/f, pág. 21). En resumen, las apreciaciones vertidas en la demanda no logran demostrar, en absoluto, la existencia de la desviación de poder, a lo cual se adiciona el cabal incumplimiento de la carga de la prueba en sede jurisdiccional, donde el actor, pese al grave vicio denunciado en el elemento voluntad del acto, ni siquiera produjo prueba para avalar sus alegaciones. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase que el acto administrativo de fecha 5/2/2018 emitido por el Tribunal del Concurso no resulta procesable ante esta Jurisdicción y confírmase la Resolución dictada por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fecha 1/ 3/2018; sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1 º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los an tecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (d.), Dra. Klett (r.), Dra. Rossi (d.), Dra. Gianero. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: en forma parcial, por cuanto considero que tanto el acto administrativo dictado por el Tribunal de Concurso para la provisión del cargo de Gerente Nuevas Tecnologías y Estrategia Digital de ANCAP, de fecha 5 de febrero de 2018 (fs. 106 a 107 de A.A.); como el dictado por el Directorio de ANCAP, N° 139/3/2018, Acta N° 7878 de fecha 1º de marzo de 2018 , que dispone incorporar en régimen de contrato de función pública provisión del cargo de mención al Sr. Carlos Enrique Fournier Sosa (fs. 111 vto. – 113 A.A.,) resultan procesables frente a esta jurisdicción. Y sorteando este problema previo quedo recién habilitada para ingresar en el fondo del asunto. I. En cuanto a la procesabilidad. 1. Por procesabilidad entiendo justiciabilidad del acto administrativo ante este Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 2. Entiendo que en una causa como el de autos, el justiciable puede impugnar de nulidad tanto el acto administrativo emitido por el Tribunal de Concurso como el de la Administración que lo recoge. Con ello me sumo a lo señalado en la sentencia No. 367/2020 y a las anteriores nros. 381/2012, 517/2012, 706/2014, 123/2016, 3/2017 y 761/2017, entre otras. El acto que recoge la valoración de los méritos por parte del tribunal de concurso es procesable por tres razones: La primera, porque de regla un sistema de justicia está llamado a interpretar las reglas de derecho a la luz de los principios que son la estructura disciplinar. En el caso, es el principio de acceso a la justicia el que debe iluminar tanto el proceso interpretativo como el producto y actuar como fiel de la balanza a la hora de considerar su legitimidad del producto de la interpretación. (arts. 8, 25 en lectura articulada con el 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos) . La legitimidad dependerá de que la interpretación opere como un desarrollo del principio, o más claramente no lo contradiga salvo explícitas razones que lo ilustren por fidelizarse a otro principio de similar linaje. En un debate sobre si un acto administrativo es o no justiciable, el principio que ilumina es el de acceso a la justicia que implica remover obstáculos y no crearlos por vía interpretativa. La segunda, porque el acto administrativo dictado por el Tribunal de Concurso es susceptible de crear consecuencias jurídicamente relevantes en el ámbito personal del concursante. La tercera, porque constituye la motivación principal del acto posterior de la administración cuando provee la asignación del cargo al ganancioso. Este segundo acto oficiará de envase y el primero de contenido. El segundo acto depende del primero, ambos tienen una vinculación causa- efecto. Si es justiciable el segundo, también lo es el primero que reviste el mismo contenido; negarlo importa obstaculizar el derecho de defensa mediante el sistema de justicia del Estado por un mero formalismo. Por esta razón comparto el análisis de Daniel Artecona Gulla, que reiteradamente ha citado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. (“El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” e n AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad. Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). II. En cuanto al fondo del asunto. Como entiend o el acto es justiciable ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo me corresponde expedirme sobre el fondo. En este aspecto, no mantengo discrepancias con el voto de los otros integrantes. Dr. Corujo. DISCORDE: respecto a la procesabilidad ante esta Jurisdicción de los Actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos: Así tal como expuse en otras Sentencias No. 462/2022 y 440/2020: “El Tribunal considera pertinente remarcar, que resultan pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicc ión tanto los actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos, como los actos que, como corolario de su actuación, resuelva las promociones designando a los seleccionados en los cargos en disputa. Como lo ha señalado el Prof. Daniel ARTECONA, el acto del Tribunal de Ascenso es un acto administrativo impugnable y procesable ante esta jurisdicción. En tal sentido expresa el autor: “Lo dijo con claridad Frugone y le asiste plena razón: en la medida que ese acto produce un innegable efecto jurídico ( cuál es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante), es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional. Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarca, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por lo que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, el concursante recurriera la designación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocación del acto o la anulación por el TCA provocaría la ne cesidad de rehacer el procedimiento y —por lo tanto— de dejar sin efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). Como bien dice el autor citado, para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación ora contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso, realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación).” (sent. 706/14) (Cfme. Sentencias No. 583/2013, 493/2013, 373/2015, 123/2016, 323/16, entre otras). En forma recient e, el Tribunal ha abordado el fondo del asunto en acciones donde se impugnaba el orden de prelación establecido por un tribunal de concurso (sent. 461/18); el dictamen de tribunal médico actuante en el Concurso Abierto de Oposición y Méritos para la provisión de un cargo por el cual se declara al accionante como no apto para las tareas propias del cargo (sent. 219/19); y, la calificación y lista de prelación del tribunal de concurso actuante para proveer cargos de ascenso (sent. 332/19). Coadyuva en el sentido de admitir la procesabilidad del fallo emitido por el tribunal de concurso, máxime en ocasiones en que el concursante pierde alguna prueba o instancia de valoración que determina que el tribunal lo aparte del procedimiento competitivo, lo previsto por el inciso 3º) del artículo 24 del Decreto - Ley Nº 15.524, que considera comprendidos dentro de los actos administrativos definitivos procesables a “aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. En tal caso, si bien finalmente recaerá un acto de designación del jerarca, no cabe duda que para el concursante agraviado, ya no hay trámite que se continúe en tanto resultó eliminado del concurso; siendo a su respecto un acto definitivo. “... para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender otra contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso realice las promociones a lo s cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acta de designación)” (Sent. 706/2014 y 381/2012). Si el Tribunal establece una puntuación, notoriamente es un acto administrativo con voluntad autónoma que es independiente en la medida que genera un agravio y por tanto procesable ya que luego establecerá un orden de prelación y el acto del Tribunal de evaluación tiene aptitud de generar lesividad, por lo que perfectamente es procesable, sin perjuicio que si el acto de designación se pronuncia e n idéntico sentido debe ser impugnado igualmente, tal como aconteció en el caso de obrados.