Sentencia Definitiva N° 430/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de agosto de 2024. No. 430 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: "PÉREZ LAMARCA, MARÍA ROSA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 577/2022). RESULTANDO: I) Surge de fs. 7 que el 14 de mayo de 2022 la actora dedujo demanda de nulidad contra el acto administrativo de cálculo y liquidación de su primera asignación jubilatoria, servida desde el 16 de febrero de 2022, con un monto de $ 78.755,44 (fs. 19 vto. y 20 A.A.). Relató que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590 (llamada "Ley de cincuentones"), en consecuencia, se amparó en la opción de desafiliación contemplada en la normativa de sistema de AFAP, pasando al régimen del BPS procediendo a liquidar y servir la pasividad del Organismo demandado. Señaló que el acto administrativo definitivo impugnado es la liquidación de su primera asignación jubilatoria por BPS que figura en el recibo de pago. El agravio se afinca, en que su asignación jubilatoria no fue bien calculada por una errónea interpretación por parte del BPS del artículo 16 de la Ley No. 19.590. Consideró que el Organismo Previsional siguió un procedimiento erróneo al calcular el salario base, arrojando una cifra que excedía el tope máximo jubilatorio a esa fecha, topeó esa cifra al máximo legal y luego le aplicó el coeficiente 0.9. Esta forma de cálculo no solamente se aparta de la liquidación del régimen de transición al cual se remite el artículo 16, sino que en forma ilegítima aplica un doble topeo, ya que en vez de aplicar el coeficiente 0.9 a la suma resultante (sueldo básico jubilatorio por el porcentaje asignado según los años reconocidos- asignación de jubilación) aplica primero el tope rebajando la jubilación, y luego el coeficiente 0.9. En resumen, la forma correcta de aplicar dicho coeficiente es una vez calculada la asignación jubilatoria inicial, aplicando los artículos 29, 72 de la Ley No. 16.713 y 16 de la Ley 19.590, se aplica el tope establecido en el artículo 76 de la Ley No. 16.713. Por lo tanto, sostuvo que le causa agravio que efectuado el cálculo y obtenida la suma que configura sueldo básico de jubilación, al sobrepasar el tope jubilatorio, se le reduzca al tope máximo de transición $ 87.506 y luego se le aplique el coeficiente 0,9 fijando como primera asignación jubilatoria $ 78.755,44, como efectivamente se le paga, según recaudos adjuntos. Concluyó que el procedimiento de liquidación del BPS de la primera jubilación de la compareciente, no se ajusta a la correcta interpretación del artículo 16 de la Ley No. 19.590, en lo referente a la aplicación del coeficiente 0.9, así como que la última secuencia es el tope legal, lo que origina un sensible abatimiento del monto de la pasividad, por lo que el acto administrativo atacado devino ilegítimo y por lo tanto susceptible de que el Tribunal declare su nulidad amparando la demanda. En síntesis, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 15, el Dr. Julio Alves en representación del Banco de Previsión Social, contestando la demanda incoada. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y referido al mérito de la cuestión debatida, sostuvo que la norma instituyó un gravamen, a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Adicionó que dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Señaló que el régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Afirmó que el sentido del artículo 16 de la Ley No. 19.590 es claro, y de él surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Destacó que no se establecen cambios en las tasas de reemplazo ni en los requisitos mínimos de años de edad y servicios registrados, por lo que el cálculo a realizar será exactamente el mismo. Al resultado, se le aplicará el coeficiente 0,9. Por tanto, se le abonará el 90% de lo que le habría correspondido si hubiera estado siempre en el régimen de transición. Apuntó que la Ley No. 19.590 es una ley especialísima, que buscó una solución para una determinada categoría de personas que se encontraban en la injusta situación de no haber podido capitalizar sus ahorros en la AFAP. En definitiva, abogó por la confirmación del acto administrativo hostilizado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 32 a 51. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden, de fs. 57 a 58 y de fs. 60 a 62, respectivamente. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 535/2023, aconsejando amparar la demanda. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: Control formal del accionamiento. I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, La Sra. Pérez tomó conocimiento del acto a través del primer recibo de cobro correspondiente al mes de marzo de 2022, el 28 de marzo de 2022 (fs. 28 vto. AA). Interpuso contra el mismo, los recursos de revocación y jerárquico, el 29 de marzo de 2022 (fs. 26 a 28 A.A.). La Administración no se expidió de modo expreso sobre la recurrencia movilizada, por lo que la denegatoria ficta se configuró por el transcurso del plazo de 200 días, esto es, el 22 de octubre de 2022. La demanda anulatoria fue interpuesta tempestivamente, el 14 de noviembre de 2022, según nota de cargo de fs. 12. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la pretensora. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias Nos. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022 y 446/2022, entre otras) sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos mutatis mutandis , resultan trasladables al sub examine los fundamentos planteados mediante sentencia No. 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: "En tal sentido, es de verse que el art. 1º de la Ley No. 19.590 dispuso: "(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1º de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7º de la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Titulo VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.". El art. 16 de la misma Ley determinó que: "(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1º de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Titulo VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9." Y el art. 17 estableció: "(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2º y de los literales B) y C) del artículo 7º de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social." Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvió) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo con el tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (...). Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente: 1") determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2") fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3") a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4") recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el Organismo Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide sentencias No. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras)".Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide sentencias No. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras)". Como se ha reafirmado en la sentencia No. 239/2022: “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 562/2011, 761/2011, entre otras)". Y si bien es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley No. 19.590 ("Ley de los Cincuentones") sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005 para la aplicación de la " regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (r.), Dra. Hernández. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).