Sentencia Definitiva N° 355/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de julio de 2003. No. 355 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PEPE PERDOMO, JOSEFA MARGARITA con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (No. 745/01). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 2-9), contra la Resolución denegatoria ficta recaída sobre su petición formulada ante el Ministerio de Defensa Nacional, por la que solicitó su pase a situación de retiro obligatorio, conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del literal A) del artículo 192 del Decreto-Ley No. 14.157. Expresa, en síntesis, que es funcionaria del Ministerio de Defensa Nacional ostentando el grado de Teniente 2º (M.D.N.) en Dirección Personal Militar de la Secretaría de Estado de dicho Ministerio, habiendo ingresado a la Administración Pública en fecha 1/10/1972; que no es de aplicación al caso lo dispuesto por la Ley No. 13.640 y su Decreto Reglamentario 502/971, como lo pretende la Administración, sino que, por el contrario, es de aplicación lo dispuesto por el Decreto-Ley No. 14.157 de fecha 21/2/74 (Orgánico de las Fuerzas Armadas). Agrega que el referido Decreto-Ley opera como marco unificador de las leyes anteriores, creando un régimen general aplicable; que el literal A) del art. 192 establece que pasarán a situación de retiro obligatorio por edad los que se encuentran en algunos de los casos que allí se detallan; que dicha norma constituyó el principio para la reglamentación que realizara posteriormente cada fuerza mediante sus respectivas Leyes Orgánicas. Concluye afirmando que la norma que rige la materia Retiro obligatorio del personal militar que integra el Escalafón K, perteneciente a los Programas 001 “Administración Central del Ministerio de Defensa Nacional”, 006 “Salud Militar” y 007 “Seguridad Social Militar”, es el literal A), numeral 2) del artículo 192 del Decreto Ley No. 14.157. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 15-26), expresa en síntesis, que la actora integra el personal del órgano Secretaría de Estado, establecido en el numeral 1, literal A, del art. 9no. del D.L. No. 14.157; que respecto de la actora, en cuanto a su retiro obligatorio, luego de un pormenorizado relevamiento de la normativa aplicable, manifiesta que en el caso, es de aplicación lo dispuesto por el art. 53 de la Ley No. 13.640, de 23/12/67, y su Decreto reglamentario 502/971, de 10/8/971, disposiciones éstas, que no fueron derogadas por el art. 192 del D.L. No. 14.157, dado que, si bien la materia regulada en ambas leyes es la misma, esto es, retiros obligatorios por edad, los Sujetos o Personal regulado y sus tareas son diferentes. III) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 302/02), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar la acción de nulidad. II) En lo sustancial, se promueve demanda anulatoria de la denegación ficta recaída el 3/5/01 en relación a la petición formulada por la actora el 27/11/00, ante el Sr. Ministro de Defensa Nacional, de pase a situación de retiro obligatorio, conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del literal A) del art. 192 del DL 14.157, y de amparo a lo establecido por el lit. A) del art. 1º de la ley 16.629, de 28/11/94, decisión que fuera ratificada por resolución de fecha 23/10/01, en cuanto rechazó el recurso de revocación. Fundando su pretensión dijo el actor que la denegatoria referida le agravia en tanto ha postergado en el tiempo su situación funcional y estatutaria. En efecto, de habérsele conferido el pase a situación de retiro obligatorio que por derecho le corresponde, a esta fecha tendría resuelta su situación estatutaria y conforme a ello estaría percibiendo una jubilación acorde a los años de servicios prestados y a las aportaciones legales realizadas. III) El Tribunal, integrado, entiende que asiste razón a la accionante y procederá a anular el acto en proceso. Quien recurre, ostenta el grado de Teniente 2º (MDN), en la Dirección Personal Militar de la Secretaría de Estado de dicho Ministerio. Señala que ingresó a la Administración Pública el 1º/7/72, por lo que, habiendo cumplido 56 años de edad y 28 años de servicios, el 27/11/00 presentó su solicitud de pase a situación de retiro obligatorio. IV) En virtud de tratarse de un caso similar a otro ya decidido por la Sala (sentencia No. 292/03), corresponde reiterar aquí los fundamentos expresados en aquella oportunidad. Se dijo entonces: “El tema sujeto a resolución, es determinar la norma jurídica aplicable al retiro obligatorio por edad del Personal Militar (Escalafón K), Superior y Subalterno, que reviste en los Programas 001 (Administración Central del MDN), 006 (Salud Militar) y 007 (Seguridad Social Militar), del Ministerio de Defensa Nacional”. “La diferencia entre los regímenes que las partes postulan como aplicables, se traduce en la sustancial diferencia de edad que se requiere para el retiro obligatorio en uno y otro caso”. “En el caso concreto el tema se reduce a determinar si la situación del accionante se regula por el régimen del art. 53 de la ley No. 13.640 y sus decretos reglamentarios, especialmente el último de ellos, No. 502/71, cuyo art. 1º da nueva redacción al art. 16 de los anteriores, estableciendo que para el grado de Teniente se fija la edad de retiro en 60 años (como postula la parte demandada)”. “O si, como brega quien acciona, su situación se regula por el art. 192, lit. A), num. 2, del D. Ley 14.157 (que para el grado en cuestión fija la edad de retiro en 44 años de edad )”. “Resuelto esto, quedan definidos los derechos de la gestionante respecto a su retiro obligatorio, quien al presentar su petición contaba con 51 años de edad y 30 de servicios, extremo que nunca fue controvertido”. “IV) La Sala no comparte la posición de la accionada que considera que el art. 53 de la ley 13.640 de dic/67 y su Decreto Reglamentario 502/71, por constituir una norma jurídica especial, no fue derogada por la norma general y posterior en el tiempo aplicable a los Oficiales y Personal Subalterno de las Fuerzas Armadas (art. 192 del D.L. 14.157)”. “El Tribunal se afilia a la posición de la accionante, coincidente con el dictamen de la Asesoría Letrada del Ministerio de Defensa (fs. 65/74 de A.A.), y estima que si bien el art. 53 de la ley 13.640 puede no estar expresamente derogado en cuanto existen normas posteriores al D.L. 14.157 que citan dicha disposición legal (como señala el Sr. Fiscal de Gobierno de 1er. Turno en su dictamen de fs. 96/99, A.A.), es muy claro que su alcance, por el contenido de su propio texto, es el de una norma de aplicación temporal, transitoria, en la medida en que concede la posibilidad a determinadas personas de optar por su pase al escalafón Bf (Militar), pero dentro de un plazo de 90 días. Transcurrido el cual, y aunque la ley no lo diga expresamente, es obvio que caduca la posibilidad de toda opción y la ley ha quedado agotada”. “La reglamentación que el citado art. 53 previó no puede proyectarse en una aplicación para el futuro y referida a personas que, como la aquí accionante, ingresaron al Ministerio de Defensa recién en julio de 1970”. “Siendo así, tampoco corresponde aplicar el régimen del Dec. 502/71, como pretende la demandada, porque con ello se excedería la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, que sólo estaba autorizado a reglamentar el funcionamiento del régimen transitorio estatuido por el legislador, y de ninguna manera estaba habilitado para establecer un régimen general sobre retiro obligatorio por edad en relación a determinado personal”. “V) En lo que tiene relación a la Ordenanza 39, de 2/8/01, del M.D.N. (utilizada como fundamento de derecho al desestimarse el recurso de revocación), la misma dispone en su art. 1º: “...Declárase que la normativa jurídica que rige el pase a la situación de retiro obligatorio por edad de los oficiales y el personal subalterno del Escalafón pertenecientes a los programas 001 (Adm. Central del M.D.N.), 006 (Salud Militar) y 007 (Seguridad Social Militar), del Inc. 003, Ministerio de Defensa Nacional, es la establecida en el art. 53 de la ley 13.640 de 26 de diciembre de 1967 y su Decreto Reglamentario 502/71 de 10 de agosto de 1971...”. “Si bien dicha norma tiene el carácter general, impersonal y abstracto que se señala en el informe del Dr. Carlos Torres Cejas (fs. 23 a 26 de A.A.), lo que está en juego para su aplicación no es este aspecto, sino su legalidad, en tanto su contenido evade o extralimita el marco legal de la norma que pretende reglamentar, tornándole ilegal”. “Cabe recordar, además, que la Ordenanza en cuestión fue dictada luego que el art. 79 de la ley 16.320, que pretendió regularizar la edad de retiro obligatorio de determinado personal del Ministerio de Defensa, avalando lo establecido por el Decreto 502/71, fuera declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia, por sentencia 338 de 15 de setiembre de 1995”. “En definitiva, el Tribunal estima, como lo hace la Asesoría Letrada del Ministerio, que no existiendo una norma posterior al D. Ley 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas) de igual jerarquía, que reglamente, modifique o derogue el tema referido a los retiros de su personal, todos ellos deberán regirse por lo dispuesto en dicha norma”. V) Hasta aquí la transcripción del fallo anterior, sin perjuicio de señalar a mayor abundamiento que si bien el art. 53 de la ley 13.640 no menciona el retiro obligatorio (como lo hace con el retiro voluntario), el hecho no autoriza a sostener una interpretación como la que hace la demandada, en el sentido de que el “etc.” que contiene la norma brinda al Poder Ejecutivo la posibilidad de reglamentar el mencionado instituto, a diferencia de lo que ocurre con el retiro voluntario. Por el contrario, la Sala coincide con el Sr. Procurador del Estado, en punto a que el tema del retiro, sea voluntario u obligatorio, es de estricta reserva legal y que no pudo haber delegación tácita para determinar las edades del retiro obligatorio (Constitución, art. 86). Sin perjuicio, se reitera, de considerar que no puede pretenderse que la reglamentación sea aplicable para el futuro y a personas que, como la actora, habiendo ingresado a la Administración Pública en julio/72, no estuvieron incluidas en el régimen transitorio de la mentada disposición legal. Por tales fundamentos y los del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, debidamente integrado, FALLA : Anulando el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales se estiman los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Pérez. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).