Sentencia Definitiva N° 354/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de julio de 2003. No. 354 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FERNÁNDEZ DEL’OCA, ALBERTO con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (No. 66/00). RESULTANDO : I) Que a fs. 5 y ss. compareció el actor entablando demanda de nulidad contra las Resoluciones del Directorio del Banco de Seguros del Estado, de 22/9/99, por las que se resolviera, respectivamente, imponerle la sanción prevista en el lit. B del art. 61 del Estatuto del Funcionario, 30 días de suspensión sin goce de sueldo, y la sanción prevista en el literal B del art. 61 del Estatuto del Funcionario, de 20 días de suspensión sin goce de sueldo (fs. 1 y 2 autos y fs. 33 y 122 A.A.). Luego de detallar el agotamiento de la vía administrativa, refiere a que la primera sanción le fue impuesta culminado un sumario que le fuera incoado por el hecho de fotografiar partes del cuerpo de sus pacientes, intervenidos quirúrgicamente, para documentar, sea el tratamiento quirúrgico, sea los resultados obtenidos, o de hacer filmar por terceras personas a esos pacientes con idéntica finalidad. Expresa que dicho sumario es absurdo, porque no existe norma alguna que prohiba tal conducta, y las disposiciones estatutarias invocadas para sancionarlo no resultan aplicables al caso, ya que no hubo mal desempeño del cargo, ni violación de orden alguna de los jerarcas, ni violación al deber de confidencialidad, por lo que concluye que es un acto ilícito, contrario a derecho, carente de fundamento jurídico y producto de la mera arbitrariedad. Respecto a la suspensión por 20 días, que culminara el sumario iniciado por las faltas de asistencia en que habría incurrido, expresa que para llegar a ese número de ausencias, se utilizaron dos procedimientos: computar como faltas sin aviso, faltas que habían sido avisadas, por haberlas imputado, erróneamente, a 5 días de licencia, y por otro haber faltado los días 24 y 31 de diciembre de 1998, por no haber marcado la tarjeta respectiva, siendo que esos días estaba de “guardia de retén”, en su domicilio. Concluye afirmando que no existe falta disciplinaria alguna, y que por otro lado, se manifiesta la persecución de que es objeto, con la finalidad de despejarle el camino al Dr. Barquet para la designación del cargo vacante de Jefe del Departamento de Traumatología, existiendo desviación de poder por el uso de los poderes jurídicos con un fin distinto al de interés público. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 19 y ss. por el representante de la parte demandada, solicitando su rechazo, y manifestando, en síntesis, que se rechaza la afirmación de que existe persecución contra el actor y desviación o abuso de poder de cualquier especie. Respecto a la primera sanción, afirma que los poderes jurídicos disciplinarios son de principio, apoyándose en la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo, no teniendo carácter taxativo la enumeración de hechos punibles, como dice Sayagués Laso. Agrega que en el caso se violentó el deber de fidelidad y lealtad hacia la Administración, máxime teniendo en cuenta que en las filmaciones realizadas, no se omitió el rostro de los pacientes, violándose su derecho a la intimidad y exponiendo al Banco a un riesgo innecesario. Afirma que el deber de secreto es genérico y abarca a todos los funcionarios del Banco; que el interés perseguido por el actor al filmar era personal y no de la Administración. En relación al deber de respeto y/u obediencia, dice que se ingresaron personas ajenas al servicio sin autorización. En lo que refiere a la sanción de suspensión por 20 días, expresa que no se advierten en la demanda de nulidad nuevos elementos de juicio que hagan a la validez de los argumentos del funcionario instructor. Que el propio interesado omitió informar sobre los motivos de la misma; y, en cuanto a las inasistencias de los días 24 y 31 de diciembre, afirma que no existió orden alguna de permitir ausencias esos días. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 119. Alegaron ambas partes por su orden, a fs. 121 y ss. y fs. 130 y ss, respectivamente. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien, luego de solicitar se expidiera previamente la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo que se cumplió a fs. 141 y ss; en Dictamen No. 497/2002 aconsejó anular el acto que dispone la suspensión de 30 días sin goce de sueldo, y confirmar el que dispone la suspensión por 20 días sin goce de sueldo. Se citó para sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I- Que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II- Surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso como de las manifestaciones de las partes, que la actora promueve acción de nulidad contra dos Resoluciones del Directorio del Banco de Seguros del Estado, ambas de fecha 22 de setiembre de 1999 mediante las cuales se resolviera respectivamente: 1) “Aplicar al médico traumatólogo contratado Doctor Alberto Angel FERNÁNDEZ DELL’OCA, la sanción prevista en el literal B del art. 61 del Estatuto para el funcionario, consistente en una suspensión de treinta días sin goce de sueldo”; y 2) “Aplicar al médico traumatólogo (se reitera el imputado)...la sanción prevista en el literal B del art. 61 del Estatuto para el funcionario, consistente en una suspensión de veinte días sin goce de sueldo”.- El actor se agravia de los actos en causa, porque considera con relación a la suspensión de treinta días, que no existe norma por él violada, por lo que entiende es contrario a derecho, carente de fundamento jurídico y resulta ser producto de la arbitrariedad. Y con respecto al acto que fija la suspensión de veinte días, explica que se le computaron erróneamente las faltas y se le imputó haber faltado los días 24 y 31 de diciembre de 1998, porque en esos días no marcó tarjeta, siendo que sólo le correspondía en esas fechas mantenerse de “guardia de retén” en su domicilio las 24 horas. Manifiesta asimismo que existe un afán persecutorio en su contra y que ambos actos han sido dictados con desviación de poder.- III- A criterio unánime de los componentes de la Sala, la invocada anulación por la causal de la desviación de poder, fundada en la persecución como fin espurio de despejarle el camino al Dr. Barquet, en la pretensión de éste a la provisión definitiva del cargo de Jefe de Departamento de Traumatología de la Central de Servicios Médicos del Banco de Seguros del Estado, es de total rechazo, porque de los antecedentes administrativos no surge ningún indicio en tal sentido, y en la etapa procesal oportuna, tampoco aportó prueba alguna que acreditara tal extremo. Además, no ha sido cuestionada la instrucción sumarial que se realizó, resultando también, que fue conforme a derecho, gozando el sumariado de todas las garantías legales y constitucionales inherentes al debido proceso.- Sin embargo, corresponde el examen por separado de ambas resoluciones, por estimar que la relación fáctica que sirve de presupuesto de hecho a las mismas, son distintos y el cuestionamiento se basa sobre aspectos que no justifican ser apreciados en conjunto.- IV- Con relación a la decisión que dispuso una sanción de suspensión por treinta días, se discute si se configuró o no la falta administrativa, por todos los hechos imputados por el sumariante y reconocidos por el actor (fs. 13 y 15, AA), o sólo por alguno de ellos.- Sobre el punto manifiesta el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo: “De la instrucción sumarial emerge acreditado que el pretensor -Médico Traumatólogo Ortopedista- fotografió y facilitó el ingreso a la Central de Servicios Médicos de personas ajenas a la Institución, con el fin de filmar miembros de pacientes intervenidos quirúrgicamente para documentar el tratamiento quirúrgico o los resultados obtenidos”.- “Los hechos en cuestión fueron reconocidos por el propio imputado”.- “Sin embargo, no existe norma alguna reglamentaria ni legal que impida filmar o fotografiar a pacientes”.- “Podría sí cuestionarse no haber solicitado la autorización pertinente para hacer ingresar al Servicio Médico a personas ajenas a éste, pero no cabe duda alguna que los hechos que se le imputaron no constituyen falta administrativa, por lo que la sanción de 30 días de suspensión sin goce de sueldo resulta ilegítima” (ver fs. 155v. de autos).- En el caso, no se comparte el dictamen de la Procuraduría del Estado, en la parte que sostiene que no hay falta administrativa en el actuar del reclamante, ya que es dable admitir el poder disciplinario discrecional de la Administración, en función de la obligación de “asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo”, como señala la demandada, quien cita a Sayagués Laso al respecto, que dice: “De ahí que proceda aplicar sanciones por cualquiera falta a los deberes funcionales, sin necesidad que el hecho esté previamente tipificado como punible. Por lo mismo, la enumeración de hechos punibles realizada en vía reglamentaria no tiene carácter taxativa, pudiéndose sancionar discrecionalmente las faltas no previstas, a menos que los textos consagren en forma expresa la solución contraria” (fs. 20 de autos) Entonces, si bien la mayor parte de los hechos no son imputables al actor, por no existir norma reglamentaria que haya previsto el hecho como falta administrativa, no obstante ello y como lo señala la Asesoría Letrada de la ONSC, la única falta susceptible de atribuirse a la autoría del Dr. Fernández, “...es la de no haber solicitado autorización previa y, por tanto, no haber guardado las consideraciones debidas a su jerarquía, necesarias para el mantenimiento del orden y la disciplina...” (fs. 147 de autos).- De todos modos, aún admitido que incurre en falta administrativa, el actor, el Tribunal con la conformidad de todos sus miembros componentes, concluye que, en el caso, el agravio referido al punto es de recibo en la especie, por estimar que, en consideración de la entidad de la falta cometida se ha incurrido en un exceso en la sanción, que amerita la anulación del acto.- La propia demandada sostiene en su contestación, sin perjuicio de reconocer el ejercicio del poder disciplinario por el Directorio por ser discrecional, “estando las sanciones previstas al servicio de un orden, cuyo mantenimiento pertenece al Cuerpo, exentas incluso al contralor judicial,...”, que ese contralor no está exento, cuando: “...salvo que se constate una evidente discordancia entre la falta y la pena” (ver fs. 20 de autos).- A juicio de los integrantes de la Sala, la falta es de mínima entidad y no de la gravedad que le atribuye el Directorio. Extremo que se corrobora con los informes de la Delegación del Directorio en la Comisión de Disciplina que aconseja aplicar al involucrado, diez días de suspensión sin goce de sueldo, mientras que la del Personal, tres días en las mismas condiciones, como surge del Considerando III) de la resolución impugnada (ver fs. 1 de autos).- Por último, el Tribunal ha dicho en Sentencia No. 130/93, 988/96, entre otras: “...si constatada la falta, la Administración aplica una sanción que el Tribunal estima desmedida por no adecuarse a la gravedad del hecho, puede y debe anular la decisión en aplicación del principio de “proporcionalidad” y en ejercicio de ese poder de examinar el correcto manejo de las facultades discrecionales de la Administración”.- V- Por el contrario, son de rechazo los agravios articulados por la accionante con referencia a la sanción de 20 días de suspensión sin goce de sueldo, impuesta porque según surge del Informe del Jefe de Despacho MAYA, durante el año 1998 el accionante registra 16 faltas no justificadas (fs. 49, AA).- Es sabido que nadie puede ausentarse del trabajo simplemente dejando un formulario de licencia para firmar, sin previamente saber si esa licencia le fue concedida, y según nota del Dr. BARQUET de fecha 15 de diciembre de 1998, el reclamante se ausentó del país sin tener la licencia previamente autorizada por la autoridad correspondiente (fs. 73, AA).- Al respecto sostiene el Sr. Procurador del Estado, que: “Las inasistencias al servicio surgen plenamente acreditadas por lo que en el caso se configura falta grave teniendo en cuenta la función que cumplía el actor -Médico traumatólogo”.- Y continúa: “Los descargos liberatorios esgrimidos por el accionante no lo eximen de responsabilidad, ya que incumplió uno de los deberes funcionales, cual es, el de asistencia” (fs. 155v. in fine y 156 supra de autos).- En consecuencia, se rechaza el agravio en el punto, por entender que la Administración actuó conforme a derecho, ya que se constató la falta administrativa (inasistencias no justificadas que exceden el máximo anual permitido) y se considera que el quantum de la sanción está fijado dentro de la facultad discrecional del Directorio.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda parcialmente y, por ende, anulando el acto administrativo que impone la sanción de treinta días sin goce de sueldo, y confirmando la resolución que suspende al actor por veinte días sin goce de sueldo; sin especial condenación procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $12.000 (pesos uruguayos doce mil).- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino, Dra. Battistella. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).