Sentencia Definitiva N° 340/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de junio de 2003. No. 340 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VILLANUEVA NUÑEZ, JUAN CARLOS con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Fa. No. 238/00). RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la Resolución No. 45.439, de fecha 11/agos/99, dictada por el Sr. Ministro, en ejercicio de atribuciones delegadas, en cuanto desestimó su solicitud de pase a situación de retiro (A.A. fs. 40-41). Se fundó en que era ilegítimo porque: a) en el acto se invocó que el régimen legal aplicable sería el vigente a la fecha de la solicitud de retiro, en base al art. 7 del Decreto ley No. 15.397, pese a que éste no regulaba ni resolvía esta situación sino que se refería al haber de retiro de los causahabientes. Mientras que conforme al art. 201 del Decreto ley No. 14.157 deberían aplicarse las normas vigentes a la fecha de la baja; b) el acto tenía naturaleza declarativa y no constitutiva, lo que también impedía que se aplicaran las normas vigentes a la fecha de la solicitud de retiro, sino que se debían aplicar las vigentes al momento de disponerse la baja; c) conforme a la evolución legislativa de la baja por la causal de “pernicioso para la disciplina”, que detalló, al momento de producirse su baja, ésta no tenía por efecto la pérdida de los derechos jubilatorios; d) el acto aplicó retroactivamente el art. 1 del Decreto ley No. 14.966, a una situación de baja por dicha causal pero muy anterior, pese a que la expresión del verbo nuclear (“..aparejará...”) demostraba que sólo sería aplicable a las bajas a producirse en el futuro. II) La parte demandada sostuvo que la resolución se ajustó a derecho, ya que aplicó la normativa vigente a la fecha de la solicitud de retiro, o sea el art. 191 de la ley No. 14.157, y conforme a ella el actor al momento de su baja no reunía todos los requisitos, ya que contaba con 14 años y meses de servicios simples (A.A. fs. 1), no alcanzando así los 15 años de servicios que exige dicho art. 191, y porque los servicios prestados como Alumno del Liceo Militar y Naval General Artigas, conforme al art. 137 de la ley No. 16.170 del 28/dic/90, sólo son computables “...previa liquidación y pago de los aportes respectivos”. Agregó que la baja del aquí actor fue dispuesta por la causal de “pernicioso para la disciplina”, y que cuando solicitó el retiro con fecha 23/agos/83, estaba en vigencia el Decreto ley No. 14.966, de fecha 4/dic/79, cuyo art. 1º dispuso para esos casos la pérdida del derecho a obtener retiro militar. Pidió que se desestimara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 74, alegó únicamente el actor, y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó la anulación del acto en proceso (Dictamen No. 89/02 a fs. 95-96). IV) Se citó para sentencia, la que, previo estudio e integración del Tribunal por sorteo con la Ministra Dra. Beatriz De Paula, fue acordada en forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se coincide con el Sr. Procurador en cuanto a que se agotó correctamente la vía administrativa, y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo y forma (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). Posición que la parte demandada admitió, sin formular objeción alguna en la contestación (fs. 28, num. 2), y dejando implícitamente de lado el dictamen de su Asesoría Letrada que sugería algunas reservas al respecto (A.A. fs. 33-34, nums. 3 y 4). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal integrado y por unanimidad, también comparte el dictamen del Sr. Procurador, estima que asiste razón al actor y procede anular el acto cuestionado. El actor fue dado de baja por la causal de “Pernicioso para la Disciplina”, “Mala Conducta”, con fecha 31/oct/975, mientras que su solicitud de pase a retiro voluntario tuvo lugar con fecha 23/agos/983. Y estima el Tribunal que la normativa aplicable al caso es la vigente a aquella fecha en la cual se dispuso el retiro obligatorio (baja), y no la vigente a la fecha de la petición. III) Ello surge de lo dispuesto en el apartado primero in fine, del art. 201 del Decreto ley No. 14.147, que tiene en cuenta para la determinación del haber de retiro la asignación mensual total correspondiente al mes anterior al de iniciar la gestión de retiro “...o de pasar a esa situación si se trata de retiro obligatorio”, como fue aquí el caso. Y no es, en cambio, aplicable la normativa invocada por la Administración, y referida a la liquidación de haberes, ya que el art. 7 de la ley No. 13.033 del 7/dic/61, en la redacción dada por el art. 1º de la ley No. 15.397 del 20/may/983, sólo refiere al derecho de solicitar pasividad militar o su modificación. Tiene también razón el accionante cuando sostiene que dada la naturaleza declarativa del acto impugnado (fs. 13), ello impide aplicar la ley vigente al momento de la solicitud de retiro voluntario, sino que se debe aplicar la que regía al momento de producirse la baja. Y con este criterio, cabe afirmar que a esa fecha -31/oct/975-, no existía norma legal que dispusiera que la baja dada por la causal ya citada, tuviera como sanción la pérdida del derecho al retiro militar. IV) Según la evolución legislativa que se detalla en la demanda, que no fue controvertida y resulta correcta (fs. 13 y vta. num. 7), luego de la ley No. 11.925 del 27/mar/953 cuyo art. 60 sustituyera totalmente el art. 356 de la ley No. 10.757, no existía para el personal de tropa ningún supuesto sancionatorio de rango legal -ver que en la etapa administrativa se mencionó la Res. No. 127 del 19/oct/56, A.A. fs. 10-11, pero no fue luego invocada ni en el acto ni en este proceso-, que le impidiera acceder al goce del haber de retiro (arts. 199 a 201 y ss. del Decreto ley No. 14.157) cuando se verifica la baja por la anotada causal de “Pernicioso para la Disciplina”, puesto que el art. 219, lit. B), no contempló aquella causal al referirse al personal subalterno o de tropa. V) Y es recién al aprobarse la ley No. 14.966 del 7/dic/979, cuyo art. 1º agrega un inciso al mencionado art. 219, lit. B, del Decreto ley No. 14.157, que se dispone que “...cuando la baja sea dispuesta por “deserción” o por la causal “Pernicioso para la disciplina” aparejará la pérdida del derecho a obtener retiro militar.” Pero esta norma agregada, es posterior a la fecha de la baja o pase a situación de retiro obligatorio, y no pudo ni debió aplicarse en este caso. Y al hacer lo contrario, el acto violó el principio de irretroactividad de la norma punitiva más gravosa, así como violó el principio de los derechos adquiridos, puesto que cuando el actor fue dado de baja por la causal citada, la ley no imponía la pérdida de los derechos al retiro militar. VI) Que por otro lado, no existe duda de que concurrían los requisitos para pasar a situación de retiro voluntario como integrante del personal subalterno de la Fuerza Aérea, o sean 15 años de servicios y 33 años de edad (art. 191 del Decreto ley No. 14.157). Al 31/oct/975 el accionante tenía 38 años de edad (partidas fs. 36 y 80, consta que nació el 1º/jun/937). Y además de sus servicios como Cabo de 2da. (períodos 1º/abr/57 al 28/feb/59, y 1º/dic/61 al 31/oct/75, ver fs. 82 de autos, más completo que los de fs. 58 y 67, y A.A. fs. 1), computaba servicios simples como alumno reglamentado del Liceo Militar y Naval Gral. Artigas (período 17/mar/52 al 21/dic/954), excediendo así largamente los 15 años de servicios. La objeción que formula la parte demandada al contestar, en cuanto a la computabilidad de estos últimos servicios en función de lo dispuesto en el art. 137 de la ley No. 16.1709, resulta extemporánea e improcedente. Lo primero, porque dicha objeción ni siquiera fue mencionada como fundamento del acto. Y lo segundo, porque contradice el proceder anterior de la propia Administración, que oportunamente ya había reconocido y computado tales servicios (A.A., Res. del M.D.N No. 1.822 del 2/jun/65, fs. 2 y vta.; y fs. 79 de autos). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador del Estado y arts. 309, 310 de la Constitución, 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal integrado y por unanimidad F AL L A : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dra. De Paula. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).