Sentencia Definitiva N° 397/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2024. No. 397 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CASTRO HERNÁNDEZ, NATALIA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 216/2021). RESULTANDO: I) La actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 715/2020 (Acta No. 2790), de 30 de julio de 2020 y se agravió contra la misma en cuanto suprimió la División Coordinación General, sus unidades dependientes y los respectivos cargos (dispositivo No. 1), suprimió una serie de cargos entre los que se encuentra el de Experto en Gestión Empresarial, Clase P.03.D (dispositivo No. 2) y cesó la encomendación interina de funciones que ostentaba la accionante y la retornó a su cargo presupuestal (dispositivo No. 8) (fs. 2 a 5 vto., en carpeta rosada de 33 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, esgrimió las siguientes causales de ilegitimidad: i) insuficiente motivación del acto : no basta con fundar su competencia para justificar la supresión de un servicio. Por el contrario, el poder deber de la motivación se incrementa ante el ejercicio de poderes discrecionales. Los motivos del acto son insuficientes y no dan cuenta de razones valederas a efectos de suprimir el servicio; ii) desviación de poder: surge de la prácticamente inexistente motivación que, a su vez, trasluce un fin sancionatorio encubierto; iii) violación del convenio colectivo vigente entre ANTEL y SUTEL de 31 de agosto de 2018: debieron haberse movilizado los ámbitos de negociación colectiva previo el dictado del acto; y iv) afectación de la carrera funcional : en virtud del cambio de sus tareas, responsabilidades y remuneración. En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 13). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Administración Nacional de Telecomunicaciones, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, controvirtió que: i) el acto atacado no adolece de falta de motivación : de su simple lectura surge claramente que el motivo de la supresión de la División Coordinación General fue la necesidad de reorganizar la estructura de la General Gerencia en virtud de los argumentos esgrimidos en los Considerandos III) a V). La fórmula expresada por la administración para motivar el cese de las encargaturas es similar a la utilizada para encomendar las funciones al actor. En todos los casos, la motivación resulta suficiente para otorgarle validez al acto; ii) no existió desviación de poder : se reorganizó la Gerencia General y como consecuencia se dejaron sin efecto las encomendaciones de funciones que se habían creado hasta el momento. Las mismas revisten las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no generando derecho adquirido alguno al cargo más allá del adecuado ajuste de la remuneración ante la nueva función desempeñado. ANTEL decidió reestructurar la Gerencia General con el único fin de que los servicios funcionen de manera más eficiente y adecuada a los intereses de la Administración; y iii) no existió incumplimiento del convenio colectivo: este tenía por objeto garantizar los derechos adquiridos por los funcionarios dentro de la empresa ante posibles cambios tecnológicos u organizacionales que a nivel macro determinen un verdadero cambio de paradigma tal como ha ocurrido con las transformaciones digitales. Resulta absurdo que ANTEL deba negociar con SUTEL una reestructura de la Gerencia General y menos aún seguir abonando la diferencia de salario entre una función y otra. Por otra parte, el actor carece de legitimación activa para denunciar el incumplimiento del convenio colectivo en tanto el mismo fue suscrito con SUTEL, que es quien debe denunciar su incumplimiento. En suma, solicitó la confirmación del acto impugnado (fs. 23 a 30 vto.). III) Por decreto No. 6895/2022 (fs. 51) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 29 de mayo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 85). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 93 a 102 y fs. 88 a 91 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 537/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 105 a 108). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 110). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución No. 715/2020 (Acta No. 2790) se emitió el 30 de julio de 2020 (fs. 2 a 5 vto., en carpeta rosada de 33 fojas, A.A.) y según manifestaciones de la actora (fs. 2 vto., infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 23 a 30 vto., infolios), se notificó personalmente el 4 de agosto de 2020. El 14 de agosto de 2020 se interpusieron los correspondientes recursos de revocación y anulación (fs. 3 a 3 vto., en carpeta verde de 47 fojas, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativo se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último recurso, el 3 de marzo de 2021. La demanda se presentó el 22 de junio de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 14), teniendo presente teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 23 de mayo de 2021, en virtud de la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 10, 11 y 12 y lo establecido por el artículo 1° de la Ley No. 19.879. II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 105 a 108) y dispondrá la confirmación del acto, por las razones que se explicitarán. En lo inicial, cabe consignar que la Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse ante un caso análogo, en los autos caratulados “EVIA FAZZIO, MARCELO Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad”, Ficha No. 199/2021, donde también se requirió la anulación de la Resolución del Directorio de ANTEL No. 715/2020 que se procesa en autos, en base a argumentos de similar tenor, habiendo recaído a su respecto la sentencia No. 761/2023. Por lo tanto, en principio, deberá estarse a las resultancias de tal sentencia, donde ya se ha emitido un pronunciamiento confirmatorio, la cual tiene directa incidencia en la resolución de obrados de acuerdo con el principio de continencia de la causa y con la finalidad de evitar fallos que puedan resultar eventualmente contradictorios. Delimitado lo anterior, en primer lugar, no se comparte que el acto no esté adecuadamente motivado. Los Considerandos I) a VI) aparecen como motivación suficiente. Como bien lo destaca la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo: “Nadie sino el Directorio del organismo tiene potestades para calificar si los proyectos se encuentran en fase operativa y si es conveniente reordenar la estructura de la empresa” (fs. 106 vto., infolios). En términos mutatis mutandis , cabe remitirse a lo expresado en la sentencia No. 761/2023 , en cuanto consignó: “(…) el Tribunal considera que también procede desestimar el agravio fundado en la falta de debida motivación de la Resolución impugnada. Véase que, emerge de los considerandos de la Resolución impugnada (fs.2 vto.-3 de expediente), lo siguiente: “I) que es atribución de la Administración la reestructura de los servicios en la forma que se estime más conveniente y reorganizar los mismos de acuerdo a las necesidades; II) que son funciones propias de la Gerencia General la de dirigir, supervisar y coordinar el funcionamiento del servicio a través de las Gerencias Divisionales y servicios respectivos, según lo dispuesto en el Artículo 14º del Decreto Nº310/080 de 3 de junio de 1980, por lo que no existe mérito para mantener las funciones asignadas a la División Coordinación General; III) que oportunamente bajo la órbita de la División Coordinación General se llevaron a cabo una serie de proyectos de relevancia para la empresa, muchos de ellos de alta complejidad y responsabilidad, para lo cual se requirió conformar un plantel de Profesionales, principalmente de niveles C-Especialista, D-Experto y E-Referente; IV) que dichos proyectos se encuentran en fase operativa, pudiendo ser gestionados por diferentes áreas de la empresa, por lo que se entiende conveniente realizar un reordenamiento de la estructura que implica la reubicación del personal, contemplando las competencias y perfiles del mismo; V) que fueron identificadas funciones que se entiende necesario migrar a otras divisiones, considerando los procesos que se realizan o las esferas propias de competencia; VI) que la asignación de funciones de acuerdo al inc.3º del art.46 del Estatuto del Funcionario de Antel (decreto-ley 15.709 de 28 de enero de 1985), reviste la calidad de una encomendación interina, y por ende provisoria y revocable en cualquier momento, dado que no genera derecho adquirido al cargo más allá de la diferencia de remuneración durante el desempeño de la función encomendada”. Y en el “ATENTO”, se citan las siguientes normas: “…Artículos 2do. y 14º del Decreto Nº 310/080 de 3 de junio de 1980, y el art. 46 inc.3º del Decreto-Ley 15.709 de 28 de enero de 1985 (Estatuto del Funcionario de Antel)”. III) En segundo lugar, lo que refiere a la alegada desviación de poder , cabe concluir el carácter infundado del agravio. El referido vicio de la voluntad no dimana de la literalidad del acto, ni tampoco de los elementos contextuales, es decir, debe estarse a la carencia de medios probatorios que indiquen una finalidad abyecta del acto en cuestión. Al respecto, mediante la sentencia No. 761/2023 , la Corporación señaló: “(…) el Tribunal considera que en el caso no se verifica la alegada desviación de poder. Sobre dicho concepto, en doctrina, enseña GIORGI: “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente, atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecúa a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea con un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública”. (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación de poder en el procedimiento”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Año X, Julio-Setiembre de 1959, No. 3, págs. 808-809)”. En tal orden de ideas, el supuesto insinuado acerca de que la reestructura se haya constituido en un mecanismo para perjudicar a un grupo de funcionarios -entre los que se encuentran los actores- vinculados a la anterior Administración, no aparece debidamente enunciado en casos concretos, y más allá de tal formulación general, no surge tampoco prueba suficiente que sostenga tal apreciación.” IV) En tercer lugar, tampoco puede prosperar el agravio que apuntó a la violación del convenio colectivo vigente entre ANTEL y SUTEL. Sobre el particular, resulta enteramente trasladable lo expresado en la multicitada sentencia No. 761/2023 , en cuanto concluyó: “V) El Tribunal también rechazará el agravio referido a la falta de negociación colectiva y la violación del Convenio Colectivo celebrado entre ANTEL y SUTEL. En este sentido, conforme lo que indica el art. 14 de la Ley Nº 18.566 y también el Convenio Nº 98 de la OIT, la legitimación para negociar colectivamente no recae sobre los trabajadores individualmente considerados o en su conjunto, sino sobre las organizaciones representativas de trabajadores o la organización más representativa en caso de que exista más de una organización que se atribuya legitimación para negociar y no exista acuerdo entre ellas. Por lo que, asiste razón a la demandada en cuanto a que, en el supuesto que hubiera existido un incumplimiento de dicho convenio, tal reclamo debía ser formulado por SUTEL y no por los funcionarios individualmente considerados.”. V) En cuarto lugar, también resulta infundada la alegada afectación de la carrera funcional desde que el cargo presupuestado de la actora ha sido respectado y no puede invocar a su favor derecho adquiridos a partir de una asignación de funciones esencialmente revocable. Una vez más, resulta pertinente traer a colación lo expresado sobre el punto en la sentencia No. 761/2023. Así, en el referido pronunciamiento se señaló: “IV) De igual modo, cabe relevar que la situación de los actores encuadra en una asignación de funciones o encargatura que, como fuera sostenido por el Tribunal en Sentencia Nº 581/019: “… es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa (sentencias No. 275/2009, 460/2009 y 795/2017, entre otras). En este sentido, la Corporación ha manifestado que: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien entendidos intereses del Servicio” (sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.). De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia Nº 460/2009, citada en sentencias Nº 172/2018 y 364/2018)”. La asignación de funciones de los actores específicamente se enmarcó en lo previsto por el art. 46 del Estatuto del Funcionario de ANTEL que, en su inc. 3º, dispone: “En casos esenciales para el servicio el Directorio podrá encomendar en forma interina las tareas inherentes a cargos superiores a cualquier funcionario cualquiera fuere su clase o grado, en cuyo caso podrá disponer el pago de la diferencia de remuneración a partir de la fecha del desempeño efectivo de la función asignada”. Por lo expuesto, el Tribunal rechazará el planteo formulado por los actores, ya que, la asignación de funciones, por vía de encomendación o encargatura, por sus particulares características, no genera ningún derecho al cargo y a su correspondiente remuneración, a la cual se tiene derecho únicamente mientras se desempeñe en el mismo como consecuencia de la encargatura o encomendación de funciones. La tesis que sustenta la parte actora, implica amarrar la permanencia a la encargatura, dotándola de una estabilidad que no posee y que, jurídicamente, le resulta ajena. Por lo tanto, sin hesitación alguna, la Administración ajustó su accionar precisamente a una regla de derecho.”. VI) En definitiva, no cabe más que remitirse a la sentencia No. 761/2023 , en cuanto concluyó que: “(…) la reestructura aprobada por el acto encausado, se realizó claramente a efectos de reorganizar la estructura de la Gerencia General, como surge explicitado de forma suficiente en sus Considerandos III) a V), y nada cabe reprochar a la Administración por tal proceder. Compartiendo lo manifestado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen: “Parece diáfano que las decisiones allí adoptadas se adecuan al margen de discrecionalidad con que cuenta la Administración para la mejor organización de los servicios, la misma discrecionalidad con que contó cuando creó la División y confirió encargaturas a diferentes funcionarios del Ente, entre ellos los integrantes de la parte actora. Carece de relevancia el orden que pretende la actora a efectos de la toma de decisión. Es decir, no parece tener las consecuencias que los promotores pretenden a que se hubiera primero, suprimido la división y luego se dispusiera el cese de las encargaturas. Obviamente, si la División ya no existe, no tiene sentido el mantener encargaturas con la consiguiente percepción de diferencia salarial, de funcionarios que no habrán de cumplir ya las tareas. Sería quizás más dudoso el cesar primero las encargaturas y posteriormente suprimir la División Coordinación General” (fs. 125 infolios). Indudablemente, podrán no compartirse los criterios adoptados en la multicitada reestructura, pero esos criterios se encuentran enmarcados dentro del ámbito de discrecionalidad de la Administración, y, por consecuencia, desde esta óptica, el accionamiento no puede prosperar .” (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: por cuanto considero de recibo el agravio relativo a una motivación insuficiente por parte de la Administración al dictar el acto. Sobre la aquí resistida resolución No. 715/2020 dictada por el Directorio de ANTEL con fecha 30.7.2020, he tenido oportunidad de expedirme en otros dos procesos que guardan plena identidad con el presente. Corresponde a fin de fundar aquí la misma solución, remitirme entonces a lo ya expuesto en mis discordias relativas a las Sentencias Nros. 79/2024 y 761/2023. En la última citada, señalé en términos que corresponde conectar aquí por entero al mismo acto resistido, desde que: “…no se aprecian cuáles son los motivos que llevan a suprimir una División estratégica para la organización, la cual, tal como reconoce la Administración en sus considerandos, tiene proyectos a su cargo que se encuentran en fase operativa y cuenta con un plantel de profesionales altamente especializados designados específicamente a dichas labores. De la Resolución impugnada no surgen argumentos más allá de la mera discrecionalidad de la Administración para disponer la supresión de la División, la eliminación de los cargos calificados pertenecientes a la misma y el cese de la asignación de funciones. Como fuera señalado, la Resolución No. 715/2020, suprime 12 cargos y dispone el cese de 13 asignaciones interinas de funciones, sin explicitar en ningún caso los motivos que llevan a esta decisión”. (…) “Como puede apreciarse, los actores desempeñaban tareas altamente especializadas en régimen de asignación de funciones desde hacía seis años. Al disponerse el cese de la asignación de funciones, la Administración no alega ningún tipo de fundamento vinculado al desempeño o la conducta de los funcionarios o razones concretas vinculadas a la organización. Como ha destacado el Tribunal, “…Aun siendo un valor entendido que la asignación de funciones no confiere derecho al cargo, ni a su estabilidad en aquél, dado el carácter esencialmente revocable, discrecional y provisorio del instituto, ello no exime a la Administración de fundar en forma adecuada y suficiente las decisiones que adopte.” (Sentencia No. 568/2019). En el mismo sentido, la Sentencia No. 404/10 señala: “en la especie, el Directorio de ANTEL, tanto cuando describe la naturaleza y características de la “asignación de funciones”, como cuando puntualiza que es de su competencia la organización de los servicios a su cargo, en puridad, omitió expresar la razón de ser (motivación) de la decisión administrativa que, luego de varios años de desempeño por parte de la Dra. María Terra Velazco de la Gerencia de Recursos Humanos, abruptamente se la cesa en dicha comisión (asignación de funciones) acudiendo a genéricas invocaciones como las reseñadas precedentemente e impidiéndole a la funcionaria conocer las específicas razones, los motivos concretos de la Administración para la adopción de tal medida y, en su caso, ejercer el control de legalidad de la misma.” Del mismo modo, como señala la Sentencia No. 400/2007, “El Tribunal ha destacado reiteradamente que la “encargatura” o “asignación de funciones” se caracterizan por su interinidad o provisoriedad, que la misma no otorga derecho al cargo y no interfiere con el derecho al ascenso o a la carrera administrativa a favor del asignado (cf. Sentencia No. 82/05, entre otras de idéntica orientación). No obstante, esa potestad discrecional no resulta equiparable a cualquier decisión arbitraria, sin fundamento alguno, so riesgo de incurrir en abuso o desviación de poder.” (Anuario de Derecho Administrativo 2007, FCU, caso 133). Es esencial subrayar que la obligación de motivar los actos administrativos está íntimamente vinculada a derechos inherentes a la personalidad humana en los términos previstos en el art. 72 de la Constitución. Se trata del derecho que tiene un individuo de conocer el motivo “de las disposiciones que se le aplican y el poder de impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho a defenderse de las agresiones ilegítimas. De la naturaleza específica de ser racional del hombre, nace el derecho de averiguar la verdad. Y el hombre siempre, en todos los órdenes ha tratado y trata de averiguar la verdad. Con mucha más razón, tiene derecho a hacerlo respecto a la actividad de la Administración, por lo menos en lo que le es atinente, pues aquella solo puede actuar legítimamente en vistas a la obtención del bien común. Por lo demás, sin conocer los motivos del acto administrativo, mal se puede ejercer el legítimo derecho de defensa frente a la Administración agraviante, derecho incluso constitucionalmente protegido (arts. 66 y 72 de la Constitución de la República).” (Sentencia No. 460/2009). En el marco de la protección al derecho a la dignidad de la persona previsto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia entre otros instrumentos, en opinión de quien suscribe, todo funcionario tiene derecho a conocer cuáles son las razones que llevan a la Administración a cesar la asignación de funciones encomendadas más aún cuando no han existido evaluaciones negativas vinculadas a su conducta o su desempeño. Con respecto al argumento que esgrime la actora en relación a la no existencia de negociación colectiva, debe destacarse que de acuerdo a lo previsto en el art. 14 de la Ley No. 18.566, lo cual puede aplicarse por analogía a la negociación colectiva en el sector público: “Son sujetos legitimados para negociar y celebrar convenios colectivos un empleador, un grupo de empleadores, una organización o varias organizaciones representativas de empleadores, por una parte, y una o varias organizaciones representativas de los trabajadores, por otra. Cuando exista más de una organización que se atribuya la legitimidad para negociar y no medie acuerdo entre ellas, la legitimación para negociar se reconoce a la organización más representativa, en atención a los criterios de antigüedad, continuidad, independencia y número de afiliados de la organización.” De esta forma y en el marco de lo previsto en el Convenio No. 98 de la OIT, la legitimación para negociar colectivamente no recae sobre los trabajadores individualmente considerados o en su conjunto, sino sobre las organizaciones representativas de trabajadores o la organización más representativa en caso de que exista más de una organización que se atribuya legitimación para negociar y no exista acuerdo entre ellas. En este caso, el convenio colectivo de fecha 31 de agosto de 2018 por el cual se establece que los cambios que afecten a los trabajadores deberán analizarse en los ámbitos de negociación colectiva (art. 4.1) (Fs. 19), fue suscrito entre ANTEL y el Sindicato Único de Telecomunicaciones (SUTEL). Así, quien podría agraviarse por la no existencia de negociación es la organización firmante del convenio colectivo (SUTEL) y no los funcionarios individualmente considerados. En opinión de quien suscribe, el convenio colectivo de 31 de agosto de 2018, establece la obligación de negociar “los cambios que afecten a los trabajadores, tales como los tecnológicos, de los métodos o de las organizaciones.” De esta forma, el convenio colectivo hace referencia a las transformaciones que puedan realizarse en la organización desde el punto de vista general, y no solamente en relación a cambios tecnológicos como plantea la demandada a Fs. 62. Sin perjuicio de ello, como se señalara anteriormente, quien podría agraviarse por la inexistencia de negociación colectiva es la propia organización sindical lo cual no ha ocurrido en este caso”. Por tanto, en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado, recibiendo el agravio relativo a una motivación insuficiente sobre lo resuelto.