Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 391/2024
20 de agosto de 2024
- Ficha (IUE)
- 218/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 20 de agosto de 2024.
No. 391
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“VERA PÉREZ, RUBEN ERNESTO con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No.
218/2023).
RESULTANDO:
I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 1496/2022, de 6 de abril de 2022, mediante la cual la Gerencia de Recursos Humanos de ASSE, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso la rescisión de su vínculo contractual, quien se encontraba contratado al amparo de lo dispuesto por el artículo 256 de la Ley No. 18.834, de 4 de noviembre de 2011, perteneciente al Escalafón F, Grado 2, Auxiliar IV Servicio, Correlativo 14195 de la U.E. 005, Hospital Maciel (fs. 35 a 36, en carpeta verde de 79 fojas, A.A.).
En necesaria síntesis, se agravió contra la Resolución impugnada argumentando las siguientes causales de ilegitimidad: i) hubo irregularidad procedimental que provoca la nulidad, en tanto se realizaron dos evaluaciones en las que no se señaló el período calificado .
La Administración puede rescindir el vínculo en cualquier momento, pero debe hacerlo en los plazos que la misma se fijó para hacerlo y no en los que arbitrariamente la jefatura del servicio determine. Esto provocó indefensión puesto que, mal pudo articular descargos y ofrecer probanzas si no conoce sobre qué aspectos debe pronunciarse; ii) el acto es ilegítimo en sus motivos y su motivación, puesto que los fundamentos del factor rendimiento son falsos e inexistentes. Se incurre en formas genéricas de fundamentación, lo que no es suficiente ni válido legalmente. No hay prueba de las afirmaciones de la jefa evaluadora; iii) existió violación del debido proceso por cuanto ofreció prueba testimonial pero los testigos no fueron citados , por lo que la vista terminó siendo una mera formalidad sin contenido real en términos de tutela efectiva de derechos y garantías.
En suma, por estos fundamentos, solicitó la anulación del acto administrativo resistido (fs. 2 a 5).
II) Conferido el correspondiente traslado, la Administración de los Servicios de Salud del Estado lo evacuó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación.
En resumidos términos, controvirtió las afirmaciones del accionante señalando que: i) no es de recibo la alegada irregularidad procedimental .
Al actor se le realizaron dos evaluaciones trimestrales con calificaciones de “regular” en rendimiento y “bueno” en comportamiento, debidamente notificadas, habiendo formulado sus descargos en dos oportunidades. La situación estatutaria del actor se encuentra definida por el artículo 256 de la Ley No. 18.834 y, siendo que fue evaluado en forma no favorable, se verificó el presupuesto de la rescisión automática del contrato de provisoriato, por la no aprobación de la evaluación ; ii) los motivos del acto impugnado están ampliamente detallados en los antecedentes y se ha cumplido con la debida motivación. ; iii) sobre la alegada vulneración del debido proceso, los descargos del actor fueron analizados y no compartidos. En cuanto al ofrecimiento de prueba testimonial se entendió que no constituía medio hábil para invalidar la potestad de calificar el desempeño del funcionario. Los testigos propuestos se desempeñaban fuera del servicio de lencería y lavadero donde cumplía tareas el actor.
Agregó que es potestad del jefe de servicio la evaluación del funcionario, citando jurisprudencia en el sentido de que el juicio del calificador no es revisable, salvo ilegalidad o desviación de poder.
En definitiva, bregó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado (fs. 12 a 16).
III) Por decreto No. 2695/2023 (fs. 18) se dispuso la apertura a prueba y por constancia de 29 de julio de 2023 se dejó constancia que vencido el plazo no se ofreció prueba (20).
IV) En el plazo común de quince días para alegar lo hizo únicamente la parte demandada (fs. 23 a 24 vto.).
V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 582/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 27 a 29 vto.).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 31).
CONSIDERANDO:
I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
La Resolución No. 1496/2022 se emitió el 6 de abril de 2022 (fs. 35 a 36, A.A.) y se notificó el 19 de abril de 2022 (fs. 37, A.A.).
El 26 de abril de 2022 interpuso tempestivamente los correspondientes recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 40 a 40 vto., A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución No. 25, de 1º de febrero de 2023, emitida por el Ministro de Salud Pública, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo (fs. 71 a 74, A.A.). Dicha Resolución se notificó al actor el 28 de febrero de 2023 (fs. 77 vto., A.A.).
La demanda se interpuso el 2 de mayo de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 6).
II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución del asunto.
El actor se desempeñaba como auxiliar de servicio, habiendo ingresado al Hospital Maciel el 14 de agosto de 2019, contratado al amparo del artículo 256 de la Ley No. 18.834.
Tras recibir dos evaluaciones desfavorables, la Administración procedió a rescindir el vínculo contractual.
Según se desprende de las actuaciones administrativas, el funcionario recibió una primera evaluación de “regular” en el factor rendimiento, consignándose el fundamento de la calificación, que fue notificada el 15 de noviembre de 2019 (fs. 5, A.A.).
En una segunda oportunidad, volvió a ser evaluado en forma regular en su rendimiento, en la que también se fundamentó la calificación y notificó al actor, con fecha 2 de marzo de 2021 (fs. 6, A.A.).
Esta última evaluación fue ampliada en informe de la encargada, elevado al departamento de Recursos Humanos, de lo que también fue notificado el actor (fs. 3 a 4, A.A.).
El funcionario evacuó la vista conferida, produciendo sus descargos y rechazando las calificaciones en el concepto rendimiento (fs. 8 a 9, A.A.).
Seguidamente, la Unidad de Asuntos Legales se pronunció sobre los descargos y aconsejó la rescisión de su contrato (fs. 16 a 18, A.A.).
Lo dictaminado por la asesora letrada fue compartido por el Director del Hospital (fs. 18, A.A.), de lo que se le dio vista al actor.
Al evacuar esta nueva vista, produjo descargos y propuso prueba testimonial (fs. 20 a 24, A.A.).
Luego de ello la Unidad de Asuntos Legales volvió a pronunciarse sobre los descargos y consideró que la testimonial ofrecida no resultaba de recibo dado la naturaleza del contrato de provisoriato y la reglamentación vigente, la cual establece que la rescisión del contrato puede ocurrir en cualquier momento del período contractual, por razones debidamente fundadas, en virtud de la evaluación insatisfactoria que inhabilita la presupuestación (fs. 28 a 28 vto.).
A continuación, el Director del Hospital mantuvo su voluntad de rescisión (fs. 29, A.A.) y, tras emitir su informe la Asesoría Letrada de ASSE (fs. 31 a 32 vto., A.A.), se dictó el acto encausado (fs. 35 a 36,
A.A.).
II) El Tribunal, en mayoría, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 27 a 29 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se explicitarán.
De acuerdo con las emergencias de autos, el actor se desempeñaba como auxiliar de servicios generales, con un cargo de auxiliar IV, en el escalafón F/2, cumpliendo funciones de lencería y lavadero para el Hospital Maciel en calidad de contratado , habiendo ingresado con fecha 14 de agosto de 2019, al amparo de lo dispuesto por el artículo 256 de la Ley No.
18.834 (fs. 33, A.A.).
La referida disposición legal dice así: “Los ingresos a la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) se realizarán mediante contrataciones provisorias por el término de dieciocho meses, las que se financiarán con los créditos habilitados para las vacantes correspondientes, pudiendo ser rescindidas en cualquier momento por resolución fundada de la autoridad competente.
Transcurrido el plazo del inciso anterior y previa evaluación favorable, el contratado será incorporado en un cargo presupuestado. La no aprobación de la evaluación determinará la rescisión automática del provisoriato.
La Administración de los Servicios de Salud del Estado reglamentará el mecanismo de selección de los recursos humanos aspirantes a ser contratados en el presente régimen de provisoriato.” (la negrilla no pertenece al texto original).
Como punto de partida, cabe consignar que “(…) la situación de los funcionarios contratados dista mucho de ser similar a la de los funcionarios presupuestados, ya que éstos tienen garantías de estabilidad en el cargo, lo que no ocurre con los otros.
La Administración, en uso de sus potestades, puede renovar o no los contratos. Por lo que, el hecho de no hacerlo, constituye una decisión legítima, no susceptible de causar agravio alguno , por cuanto no hay en estos casos un “derecho” a permanecer en el cargo sino , antes bien, una “mera expectativa”.
No sólo existe, en estos casos un término de vencimiento del contrato (plazo contractual), sin ningún compromiso u obligación de renovación del vínculo convencional, sino que, además, la Administración puede proceder incluso a la cesación de la relación, en ocasiones, aún antes del vencimiento del plazo contractual (art. 53 Estatuto del Funcionario citado).
No existe en el ocurrente “tácita reconducción” invocable ni puede pretenderse que la situación se prolongue pese al vencimiento del término del contrato. Éste, se renueve o no, no se desdibuja como tal y no media disposición alguna que permita hablar de contrato tácitamente renovado. Porque, obviamente, salvo disposición expresa al respecto, tal forma de renovación del vínculo no se da en el Derecho Privado ni en el Derecho Público.
En consecuencia, cuando la Administración decide poner fin a la relación convencional , actúa dentro de sus legítimas potestades , ya que está en su esfera de discrecionalidad resolver la prórroga o no de los contratos según lo estime conveniente para el servicio ( Sentencias 166/986, 465/987, 6/988, 36 y 436/988, 571/988, 69/94, 497/988 entre otras)” ( sentencias Nos. 478/2013, 62/2017, 566/2023 y 104/2024 ) (la negrilla no está en el original).
En el presente caso, tras dos evaluaciones negativas del actor , la Administración resolvió en forma congruente con lo dispuesto por la norma reguladora de las contrataciones de ASSE, que preceptúa: “La no aprobación de la evaluación determinará la rescisión automática del provisoriato.” (la negrilla no pertenece al texto original).
Dicha disposición legal no establece un número mínimo de evaluaciones desfavorables para ocurrir a la rescisión, sino que, de no aprobarse la evaluación esta procederá en forma automática.
Y, en el casus, lo que ocurrió fue que en sendas evaluaciones se expuso el fundamento por el cual se entendió que el rendimiento del funcionario era regular, incluso ampliándose las consideraciones de la jerarca evaluadora.
Al respecto, cabe advertir que “la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública.
En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs.
334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nos. 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019, 39/2021, 500/2021, 85/2022, 128/2022, 287/2022, 810/2022, 154/2023, 708/2023 y 108/2024, entre otras) (la negrilla no está en el original).
En concreto, como fundamento de la primera evaluación de rendimiento regular, notificada el 15 de noviembre de 2019, la evaluadora consignó: “Debe ser persuadido para efectuar algunas tareas en algunas oportunidades durante su jornada laboral .” (fs. 5, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En tanto, como fundamento de la segunda evaluación de rendimiento regular, que fuera notificada el 2 de marzo de 2021, la evaluadora fue más al detalle al establecer que: “Se involucra poco con el equipo de trabajo y la organización del mismo, no obteniendo buenos resultados en el trabajo en equipo. Demuestra poco interés y rendimiento en tareas asignadas no teniendo los resultados buscados para el sector.
No considera información brindada en general para la realización de las tareas. Comete errores de desatención en tareas no llegando a los resultados buscados.” (fs. 6, A.A.) (la negrilla no está en el original).
Cabe destacar además que la fundamentación de la segunda evaluación fue ampliada , consignando que “El funcionario se involucra poco con el grupo de trabajo, su colaboración es mínima para con el resto del equipo, es poco eficaz para el desarrollo de las tares que debe efectuar.
Cuando se dan instrucciones de trabajo, como, por ejemplo: si nuestra calandra está en funcionamiento la ropa NO debe secarse, pues se le tiene que repetir que las prendas no se secan si la maquinaria no funciona bien; no cumple con una orden impartida.
Cuando menciono “errores de desatención” es debido a que en determinada tarea como entrega de toallas en sector CTI COVI-19, no verifica en registro que debe darse y directamente es “no hay”, siendo que en registro está claro que debemos entregar al sector.
Al igual que al recibir ropa del Servicio de Diálisis Crónicos aún consulta a sus compañeros que sábanas corresponden a ese sector ; lo mismo sucede con entrega de túnicas lavables, ejemplo imagenología utiliza impermeables lo cual ya sabemos qué tipo de túnica usa, pero el funcionario consulta cuáles son.
Con respecto a normas a cumplir como la toma de su ½ hora reglamentaria, el funcionario tiene estipulado salir desde las 15hs hasta 15y30 horas. No cumpliendo determinados días que se retira 14y30 horas y regresa al sector 15y30 o se retira a tomar su descanso a las 15 horas, pero regresa al sector a las 16 horas retrasando el descanso del resto de sus compañeros y sobrecargando en tareas al equipo al tomarse él 1 hora.
No tiene rapidez para realizar las tareas siendo 2 unidades o 3 en la guardia y eso hace que el turno en el que trabaje se enlentezcan las tareas ya que al no ser fluido se atrasa todo y sobrecarga al resto de sus compañeros.
Demuestra nada de conocimiento e interés respecto al Servicio y a la realización de tareas que atañen al mismo.
Su desempeño no es el adecuado para la cantidad de trabajo que se está manejando en el Lavadero, sobre todo con lavado, secado de túnicas dada la emergencia sanitaria por covid-19 , más todo el resto de prendas que se lavan, secan, planchan y doblan.
Se ha hablado con el funcionario en distintas oportunidades diciéndole que cambie de actitud para con su trabajo, pero no se ha revertido la situación.” (fs. 3 a 4, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
De todo ello, se dio vista al actor, quien sólo en la última oportunidad produjo descargos (fs. 20 a 24 vto., A.A.), los que fueron razonablemente examinados y desestimados por la Unidad de Asuntos Legales del Hospital Maciel (fs. 28 a 28 vto., A.A.).
De manera que no se comparte la existencia de irregularidades en el procedimiento, siendo que el funcionario conoció los fundamentos precisos de sus evaluaciones negativas y pudo defenderse contra la voluntad de rescindirle su contrato.
Por otro lado, no puede dejar de advertirse que la materia de calificaciones y evaluaciones constituye una cuestión de mérito , normalmente ajena a la jurisdicción del Tribunal, salvo que existan , vicios de juridicidad, falta de motivación, omisión de valorar aspectos trascendentes, inequívoca arbitrariedad o evidente irrazonabilidad.
En ese sentido, el Cuerpo sistemáticamente ha expresado que: “(…) en lo que hace a la tarea calificatoria de los Supervisores, debe consignarse una vez más la posición de la Corporación en el sentido de que esa ocupación adjudicada reglamentariamente (art. 23, lit. a, del Decreto No. 301/996), así como la cometida a los Tribunales Calificadores en general, es materia que excede de su órbita de competencia , dado que no puede entrar a juzgar el mérito o, las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En consideraciones perfectamente aplicables en la especie, se ha expresado que : “…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado , ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado , de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder , ese juicio no es revisable ” (José Aníbal CAGNONI, Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, No. 22, Pág. 169; Sents. 269/970, 72/990, 250/995, 819/000, 661/2001, 497/2002, 17/2006, etc.).” (sentencias Nos. 392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020, 489/2020, 709/2020, 536/2021, 302/2022, 792/2023, 1/2024 y 8/2024, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Y nada de ello fue probado autos.
En lo que respecta a la prueba testimonial ofrecida, si bien se advierte que no existió resolución formal que expresamente la desestimara, no es menos cierto que existió una fundamentación para su rechazo dada por la Dra. Eliana Torres, Abogada de la Unidad de Asuntos Legales del Hospital Maciel, en cuanto indicó que: “salvo mejor opinión no es de recibo, dado la naturaleza del contrato de provisoriato y la reglamentación vigente al respecto. Obsérvese que la reglamentación vigente establece que la rescisión del contrato puede ocurrir en cualquier momento del período contractual debidamente fundadas, en virtud de la evaluación insatisfactoria que inhabilita la presupuestación ” (fs. 28 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
Se comparte en este sentido el temperamento de la demandada. El ofrecimiento de la prueba testimonial fue analizado por la Unidad de Asuntos Legales del Hospital Maciel y de su valoración se desprende que no constituía medio hábil para revertir las sendas evaluaciones negativas del Jefe de Servicio del actor.
Por último, cabe recordar que, de acuerdo con el principio general de trascendencia, no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto , sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991” , Ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 57 a 58; Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) (sentencias Nº 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020, 19/2021, 77/2021, 481/2022, 741/2022, 888/2022, 155/2023 y 348/2023, entre otras).
Y, ciertamente, no se avizora que el incumplimiento en la forma, por falta de resolución expresa que rechazara la testimonial ofrecida, le haya provocado una grave y efectiva disminución al derecho de defensa del actor, quien fue evaluado negativamente por su superior en varias oportunidades y de manera fundada, verificándose el presupuesto legal exigido para la rescisión de su vínculo contractual.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución,
FALLA:
Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin especial condena procesal.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro.
20.075).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Cal.
Dr. Marquisio (Sec. Letrado).
Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por cuanto considero de recibo el agravio relativo a una motivación insuficiente por parte de la Administración al dictar el acto.
Resulta decisivo relevar la secuencia procedimental seguida a los efectos de examinar la legitimidad de lo actuado.
Desde que se produjo su ingreso por contrato al amparo del art. 289 de la Ley No. 18.832 con fecha 14.8.2019, el promotor resultó evaluado en dos oportunidades.
La primera con fecha 15.11.2019, alcanzando la calificación de “regular” en rendimiento y “bueno” en comportamiento. Esta evaluación le fue notificada el mismo 15.11.2019 (fs. 5 AA).
Una segunda evaluación se produjo, el 2.3.2021 en la que también fue calificado “regular” en rendimiento y “bueno” en comportamiento (fs.
6 AA).
Lo anterior resultó ampliado por informe de la encargada, y una vez girado al departamento de Recursos Humanos, fue notificado el hoy actor con fecha 4.3.2021 (fs. 3 y 4 AA).
Evacuó la vista presentando sus descargos el 18.3.2021, en donde cuestionó los plazos de las evaluaciones y cuestionó su contenido (fs. 8 y 9
AA).
Se expidió la Unidad de Asuntos Legales del Hospital Maciel con fecha 12.4.2021 (fs. 16 y 17 AA), y el 15.4.2021 el Director del Hospital Maciel recomendó la rescisión del vínculo contractual.
Conferida una nueva vista, la misma fue evacuada a fs. 20 y ss., donde VERA se opuso a la rescisión y propuso prueba testimonial de doce funcionarios a fin de que depongan sobre su conducta y rendimiento (fs. 20 a 24vto. AA).
La Unidad de Asuntos Legales volvió a expedirse el 28.1.2022 oportunidad en que la cual consideró que no era de recibo la prueba ofrecida, esto, en atención a la naturaleza del provisorato y la reglamentación vigente al respecto. (fs. 28 y vto. AA).
El 1.2.2022 la Dirección del Hospital mantuvo la sugerencia de rescisión contractual en los términos que obran a fs. 29 AA.
Finalmente, con fecha 21.3.2022 la Asesoría Letrada de la Gerencia de Recursos Humanos entendió fundada la sugerencia de rescisión del contrato (fs. 31 y 32 AA), lo que sin más derivó en el dictado del acto encausado (fs. 35 y 36 AA).
Como correctamente señaló el actor, ingresó a trabajar el 14.8.2019 en el Hospital Maciel, como Auxiliar IV de Servicio, contratado al amparo del art. 256 de la Ley No. 18.834.
Dicha norma establece: “Los ingresos a la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) se realizarán mediante contrataciones provisorias por el término de dieciocho meses , las que se financiarán con los créditos habilitados para las vacantes correspondientes, pudiendo ser rescindidas en cualquier momento por resolución fundada de la autoridad competente . Transcurrido el plazo del inciso anterior y previa evaluación favorable, el contratado será incorporado en un cargo presupuestado. La no aprobación de la evaluación determinará la rescisión automática del provisoriato. La Administración de los Servicios de Salud del Estado reglamentará el mecanismo de selección de los recursos humanos aspirantes a ser contratados en el presente régimen de provisoriato ” (los subrayados me pertenecen).
La reglamentación del mecanismo referida en el final de la disposición se produjo con el Comunicado 19/14 de fecha 17.11.2014 que se encuentra agregado a fs. 26 y vto. AA.
En este, la Administración regló en cuanto a las evaluaciones (cuyas resultancias serán decisivas para la presupuestación o no del funcionario contratado en régimen de provisoriato) que “el personal deberá ser evaluado periódicamente cada tres meses, por parte del Jefe del Servicio, debiendo conceder vista al funcionario por el término de 10 días hábiles.
Cada evaluación deberá ser incluida en el legajo personal del funcionario y todas juntas serán tenidas en cuenta al momento de la evaluación final previa a la presupuestación, a cuyos efectos la Unidad deberá utilizar el Formulario de Evaluación adjunto” (fs. 26 AA).
Luego de observar la secuencia procedimental arriba indicada, es claro que no fue esta la vía que transitó la Administración para desvincular al funcionario contratado.
Por el contrario, el camino elegido por la demandada, tal como se deja constancia en el informe de la Unidad de Asuntos Legales del Hospital Maciel del 28.1.2022, fue al decir de la norma legal, el de la rescisión “en cualquier momento por resolución fundada de la autoridad competente”.
Allí examinando los descargos del actor destacó -de un modo un tanto confuso- que: “la reglamentación vigente establece que la rescisión del contrato puede ocurrir en cualquier momento del período contractual por razones debidamente fundadas, en virtud de la evaluación insatisfactoria que inhabilita la presupuestación” (fs. 28 y vto. AA).
En efecto, por el citado Comunicado No. 19/2014 la Administración previó sobre la rescisión -por fuera de la hipótesis evaluatoria trimestral- que: “puede ocurrir en cualquier momento durante el período contractual de 18 meses por razones debidamente fundadas o al vencimiento del mismo, en virtud de la evaluación insatisfactoria que inhabilita a la presupuestación.
El jefe de servicio deberá realizar un informe circunstanciado sobre los hechos que motivan la rescisión, del cual dará vista al funcionario por el término de 10 días…”.
Esto se produjo el 15.4.2021 cuando el Director del Hospital consideró que, en razón de la insuficiencia de las evaluaciones del
15.11.2019 y 2.3.2021, correspondía proceder a la rescisión del vínculo contractual (fs. 18 AA), sobre lo que una vez conferida la vista, el actor presentó sus descargos (fs. 20 y ss. AA).
Ahora bien, por el Comunicado No. 19/2014 se reguló que:
“Vencido dicho plazo, con o sin la presentación de descargos y de mantenerse la voluntad de rescindir, la Dirección de la Unidad Ejecutora deberá expedirse sobre los mismos, realizando un análisis específico y fundado, no siendo suficiente la expresión de fórmulas genéricas como las siguientes: que dichos descargos “no alteran la imputación inicial” o que “la Dirección mantiene la decisión de rescindir el contrato ” (fs. 26 vto. AA. El subrayado es original).
Surge de la lectura del austero informe de fecha 28.1.2022, que la informante se remitió “en todos sus términos al informe realizado de fojas 14 y 15” y considerando que la prueba testimonial propuesta “no es de recibo, dado la naturaleza del contrato de provisoriato y la reglamentación vigente al respecto” (fs. 28 y vto. AA).
Luego, la Dirección del Hospital se limitó a consignar el 1.2.2022 textualmente lo siguiente: “En esta oportunidad y en atención a lo oportunamente requerido desde esa Gerencia se establece que esta Dirección mantiene la voluntad de rescindir el contrato del referido funcionario, ratificando los argumentos esgrimidos al respecto como fundamentación de la decisión adoptada, en informe fechado 15/4/2021 (fojas 16)” (fs. 20 AA).
Es decir que la Dirección se remitió a fin de fundamentar la decisión al informe de fecha 15.5.2021, el que -por supuesto- resultó anterior a la presentación de los descargos movilizados el 5.1.2022 (ver fs. 24vto. AA).
Arribado este punto, corresponde subrayar que el actor se agravió de aspectos vinculados a una motivación defectuosa y le asiste razón.
Textualmente sostuvo que, en el acto, se: “incurre en fórmulas genéricas de fundamentación que no constituye la fundamentación veraz y suficiente exigida legalmente para su validez. Para imputar responsabilidad a un funcionario se debe señalar exactamente cuáles son los hechos, documentándolos en informes o actuaciones precisas y en términos claros. Máxime cuando se dejan pasar 15 meses sin una evaluación del funcionario” (fs. 3 vto. infolios).
Basta observar los pasos seguidos por la Administración y el contenido de las instancias posteriores a la evacuación de la vista sobre la posibilidad de rescindir el vínculo, para recibir el agravio expuesto por el funcionario.
Porque de su lectura mal puede considerarse que se haya cumplido con el deber de fundamentar adecuadamente en los términos previstos por la propia Administración al reglamentar la norma legal, sino que, por el contrario, la conclusión es exactamente la inversa.
Y vale reiterar, en respaldo de lo anterior, que su alcance trata de que: “la Dirección de la Unidad Ejecutora deberá expedirse sobre los mismos, realizando un análisis específico y fundado, no siendo suficiente la expresión de fórmulas genéricas como las siguientes: que dichos descargos “no alteran la imputación inicial” o que “la Dirección mantiene la decisión de rescindir el contrato”.
Por último, me interesa subrayar que esto, al tiempo que limitó el obrar administrativo a lo allí pautado como camino a seguir y en tanto reglas de juego autoimpuestas, constituyen una garantía para los funcionarios contratados, por lo que a fin de desarrollar un obrar administrativo legítimo, éstas deben ser necesariamente observadas.
Desde que esto no fue cumplido y en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado, recibiendo el agravio relativo a una motivación insuficiente e inadecuada sobre lo resuelto.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).