Sentencia Definitiva N° 390/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de agosto de 2024. No. 390 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GASOLAN S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE CANELONES. Acción de Nulidad (Ficha No. 281/2022)” RESULTANDO: I) Comparecieron los Sres. Rafael Bartesaghi y Carlos Fresnedo en representación de GASOLAN S.A., asistidos por el Dr. Luis Franzini Batlle y dedujeron pretensión anulatoria contra la Resolución No. 21/07550, de fecha 17 de diciembre de 2021, dictada por el Intendente de Canelones que autorizó el llamado a Licitación Pública con el objeto de enajenar los bienes inmuebles propiedad de la Intendencia de Canelones, ubicados en la Zona Urbana de la Localidad Catastral de Ciudad de la Costa; y aprobó el Pliego de Condiciones Particulares que rigió el llamado (fs. 86, A.A.). Refirieron que la Intendencia de Canelones por Licitación Pública No. 100/2022 pretende licitar la venta de diversas fracciones de terreno ubicadas en Ciudad de la Costa linderas al padrón 45.920, propiedad de la empresa. En ese contexto, señalaron que la Intendencia postula ser propietaria de la faja de 7 metros de ancho circundante al padrón 45.920, sin tener en cuenta que la empresa es poseedora de los bienes objeto de la Licitación No. 100/2022 desde el año 1999, fecha en la que adquirió el padrón referido, y, anteriormente lo fueron los anteriores propietarios del padrón 45.920 desde el año 1946. Relataron que, si bien en el plano de fraccionamiento de los padrones 6509 y 9924 de la 7ª Sección Judicial de Canelones, inscripto en Catastro el 8 de marzo de 1947 con el número 3747, se previó la existencia de un pasaje peatonal, éste nunca existió. Ni el Estado, ni la Intendencia, abrieron nunca al uso público el pasaje proyectado, por tal motivo no puede ser considerado de dominio público; y, si así se considerara por la existencia del plano, hubiera sido un bien de dominio del Estado Central. Dado que los inmuebles nunca ingresaron al dominio público municipal, afirmaron que la Intendencia es incompetente para determinar el destino de bienes que no le pertenecen al gobierno departamental. En consecuencia, la resolución que solicita a la Junta Departamental la desafectación del predio carece de objeto. Entendieron que la normativa aplicable, tanto al tiempo del fraccionamiento (Decreto-Ley No. 14.530) como en la actualidad (artículo 283 de la Ley No. 19.149) en lo sustancial establecen lo mismo: se condiciona la transferencia de pleno derecho de las áreas que en los fraccionamientos sean destinadas a espacios públicos a que hayan sido efectivamente libradas al uso público. Ello no se verificó en la especie, el bien objeto de licitación no se encuentra librado al uso público y, por ende, nunca fue transferido a la Intendencia de acuerdo con las normas referidas. Además de la ilegalidad relevada, donde la Intendencia licita para la venta un terreno que no le pertenece, manifestaron que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad por una marcada desviación de poder en cuanto a los fines perseguidos y medios utilizados. Entendieron que la licitación se realizó a los efectos de cristalizar un acuerdo preexistente entre la Intendencia y un desarrollador inmobiliario para desarrollar un edificio en un área mayor. Como indicativo de la desviación de poder alegada, en primer lugar, refirieron a la escasa publicidad de la licitación. Explicaron que la licitación se dirigió a unos pocos y acotados oferentes, pues según la cláusula 3.1 del Pliego solamente podían ser oferentes de alguna de las fracciones quienes fueran propietarios de un padrón lindero a las mismas. Puntualizaron que GASOLAN S.A., siendo lindero de todas las fracciones a licitarse, nunca fue notificado personalmente de la licitación y se enteró de forma fortuita días antes de la apertura de ofertas. A pesar de existir cincuenta linderos posibles oferentes, solo presentaron propuestas de compra La Buonora & Asociados, titular del padrón 45.639 y el Dr. Fernando de Posadas, asesor jurídico de La Buonora & Asociados y titular del padrón 45.640. En segundo lugar, como indicio de la desviación de poder, señalaron que se introdujo una modificación a destiempo del pliego, pues a través de una aclaración al pliego se permitió ofertar por las fracciones 16 y 25 a quienes no eran linderos de las mismas, condicionado a que se oferte conjuntamente, en el caso de la fracción 16 con la 17 y la fracción Montreal, y en el caso de la fracción 25 con la fracción 24 y el pasaje Batoví. Respecto de esto explicaron que, conforme al pliego solamente el padrón 2668 podía ofertar por el padrón 25 por ser el único lindero. Cuando se percataron de que el titular del padrón 2640: La Buonora & Asociados, no podía adquirir la fracción 25 por no ser lindero, cuando ya estaba acordada y aprobada la prefactibilidad de la construcción del edificio, fue que introdujeron la modificación arriba referida. En tercer lugar, advirtieron que la exigencia de inscripción en el RUPE establecida en la cláusula 5 del Pliego era innecesaria. Sostuvieron que al no tratarse de un contrato con el Estado para proveeduría o contratos en que el Estado compre haciendo una erogación, la exigencia de inscripción en el RUPE no encuentra justificativo. Agregó que, si el titular de un padrón lindero es persona física sin actividad comercial no podría cumplir con el requisito de estar activo en RUPE y no podría ser adjudicatario de la licitación. Ello, indicaron, significaba una diferencia entre los oferentes propietarios y una nueva demostración de la desviación de poder. En cuarto lugar, relevaron defectos en los planos que determinarían la imposibilidad de continuar con la licitación. Finalmente, refirieron que la Intendencia no solo no es propietaria de la faja, conforme fuere referido supra, sino que tampoco es poseedora. Al respecto indicaron que la posesión se encuentra en manos privadas desde hace setenta y cinco años. Argumentaron, también, que, si no se compartiera esa posición al haberse decretado por la Junta Departamental de Canelones la desafectación al uso público de estos bienes, GASOLAN S.A. habría adquirido la posesión de los mismos en los términos del artículo 649 inc. 3° del Código Civil. En definitiva, solicitaron la anulación de la resolución impugnada (fs. 2 a 18 vto.). II) Conferido el traslado, compareció la Dra. Noelia De Mello en representación de la Intendencia de Canelones a oponer la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora y a contestar controvirtiendo los términos de la demanda. Con relación a la excepción de falta de legitimación activa manifestó que la accionante no ostenta un derecho subjetivo ni un interés que revista las notas de directo, personal y legítimo que le habilite contender para que se ejercite un contralor jurisdiccional del obrar administrativo. Dicha excepción fue desestimada por Sentencia Interlocutoria No. 25/2023 (fs. 53 y 53). En lo que refiere a la contestación contradictoria, manifestó que el accionar de la Intendencia fue conforme a Derecho y rechazó que en su actuación haya habido desviación de poder o contrariedad a la regla de derecho. Rechazó los perjuicios que adujo padecer la empresa accionante ante la posibilidad de urbanización de los padrones linderos, que en nada afectan su derecho a la propiedad o disposición del bien, máxime cuando su participación es facultativa pudiendo ser parte del procedimiento competitivo. Del mismo modo, negó que la accionante no estuviere en conocimiento del llamado, pues el Dr. Franzini estuvo presente en la apertura. Por ello sostuvo que no tiene derecho alguno afectado, la actora estaba enterada de la licitación y decidió no presentar oferta alguna. Apuntó que la Intendencia es propietaria de los bienes inmuebles que licita y explicó que éstos no pueden ser poseídos ni adquiridos por prescripción. Al respecto, señaló que se produjo una cesión de pleno derecho al momento del fraccionamiento, extremo que no requiere otro acto que la constancia en el plano donde surge el destino de uso público. En la especie, a su criterio, resulta de aplicación el artículo 38 de la Ley No. 18.308 que establece la cesión obligatoria de cualquier tipo de actuación territorial y el concepto de cesión de pleno derecho. En ese sentido, la cesión al dominio público operó al momento de fraccionar y se dio en los planos, en los que siempre figuró el destino público. Posteriormente, especificó que el bien fue desafectado del dominio por Decreto de la Junta Departamental de Canelones. Finalmente, puntualizó que la inscripción en el RUPE es una exigencia a nivel nacional, que la notificación personal en la licitación no es obligatoria y que la modificación del pliego se realizó dentro de la normativa aplicable. En definitiva, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Se abrió el juicio a prueba por Sentencia Interlocutoria No. 25/2023, se diligenciaron las probanzas ofrecidas por las partes y alegó la parte actora (fs. 53, 64, 66/74). IV) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien, representada en esta oportunidad por la Dra. Sandra Boragno, por dictamen No. 629/2023 aconsejó amparar el accionamiento anulatorio (fs. 77/81 vto.). V) Puestos los autos para sentencia por decreto No. 5960/2023 previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 83). CONSIDERANDO: I) Se acciona de nulidad contra la Resolución No. 21/07550, de fecha 17 de diciembre de 2021, dictada por el Intendente de Canelones que autorizó el llamado a Licitación Pública con el objeto de enajenar los bienes inmuebles propiedad de la Intendencia de Canelones, ubicados en la Zona Urbana de la Localidad Catastral de Ciudad de la Costa; y aprobó el Pliego de Condiciones Particulares que rigió el llamado (fs. 86, A.A.). II) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente las exigencias que, según la normativa vigente (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No.15.869) habilitan el examen de mérito de la pretensión anulatoria. La resolución impugnada se emitió con fecha 17 de diciembre de 2021, no constando su notificación ni la publicación en el Diario Oficial. Contra ésta, con fecha 8 de febrero de 2022, la parte actora interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto en forma expresa, no haciendo lugar al recurso interpuesto, por Resolución del Intendente No. 22/02426, de fecha 25 de marzo de 2022 y notificado el día 4 de abril de 2022 (fs. 243/257, 270, 271, A.A.; fs. 5, 6 y vto., Carpeta de Documentación en 212 fs.). La demanda anulatoria fue incoada en tiempo y forma el día 1° de junio de 2022 (fs. 15). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acogerá la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto administrativo impugnado por los fundamentos que a continuación se exponen. IV) En lo inicial, corresponde reconocer la legitimación activa de la parte actora, cuestionada por la parte demandada, por reunir ésta los requisitos atenientes a la legitimación en la causa exigidos por el artículo 309 de la Constitución. La parte demandada sostuvo que la accionante no tiene legitimación activa para promover la presente acción de nulidad en la medida en que acordó el uso y goce de la fracción de terreno de la que no es propietaria ni poseedora (haciendo referencia al pasaje en cuestión). En su lugar, sostuvo que quienes podrían tener un interés directo, personal y legítimo serían los usuarios de dicho padrón. Sin embargo, el Tribunal entiende que la legitimación activa de la empresa accionante está dada por su calidad de propietaria del padrón 45.920, lindero a los padrones objeto de la licitación. Tal extremo determina la existencia de un interés directo, personal y legítimo a la conservación del estado de los padrones en su forma actual y, eventualmente, ante el reclamo de derechos posesorios y posterior prescripción adquisitiva. Sobre la temática es importante señalar que el Tribunal ha reconocido, en distintas ocasiones, la legitimación activa de los linderos en situaciones que guardan analogía con la presente. A modo de ejemplo, en Sentencia No. 225/2012 se recordó que “ en diversos fallos (sentencias 26/98, 546/02, 488/06), la Corporación ha admitido que los linderos tienen legitimación suficiente para accionar, ya que, al menos a priori, cabe reconocerles la titularidad de un interés directo, personal y legítimo, afectado o lesionado por el acto resistido, en lo que hace a la eventual restricción, modificación o alteración del goce pleno de su propiedad”. Con anterioridad, en Sentencia No. 11/1991 el Tribunal postuló que “los accionantes están motivados por un interés propio para protegerse de un eventual daño jurídico o moral, o no tan eventual como surge en la especie, por su condición de propietarios de fincas linderas y de un establecimiento comercial, razonablemente sujetos a sufrir perjuicios en su interés legítimo por la instalación de un hotel de alta rotatividad. Todo lo cual les confiere legitimación sustancial activa”. Más recientemente y en igual sentido el Tribunal en Sentencia No. 450/2014 precisó: “ los actores, en virtud de su calidad de linderos del terreno sobre el cual se otorgó la AAP solicitada, necesaria para la construcción de una vivienda en dicho solar, resultan ser titulares de una situación jurídica activa susceptible de verse lesionada por el dictado del acto impugnado. La Corporación ha reconocido, en reiteradas ocasiones, la legitimación con que cuentan los linderos para impugnar los permisos municipales de construcción otorgados a quienes van a construir en terrenos contiguos o próximos a los suyos.” De igual modo, en la especie, la actora ha justificado plenamente ser titular de un interés específico, diferenciable del interés común de todos los habitantes. Este interés consiste en conservar el estado de los padrones en su forma actual y en conservar los derechos posesorios de los que expresa ser titular y cuyo reconocimiento solicitará a la justicia ordinaria; y es susceptible de ser afectado por la enajenación de los mismos a través del procedimiento licitatorio autorizado por el acto en causa. V) Resuelta esta primera cuestión, procede considerar los agravios expresados por la parte actora, considerando el Tribunal, en cuanto al fondo del asunto, que le asiste razón a la promotora en el ilegítimo objeto de la licitación en tanto los inmuebles licitados no son propiedad de la Intendencia. Surge de los antecedentes agregados al proceso que la Intendencia solicitó la anuencia de la Junta Departamental de Canelones a los efectos de desafectar del dominio público municipal determinados padrones para enajenarlos mediante licitación. Ello fue concedido y cumplido por Resolución No. 21/04178 (fs. 49 y 55, A.A.). Con base en lo anterior, la Intendencia elaboró el pliego de bases y condiciones particulares que rige a la Licitación No. 100/2022 del que surge que el objeto de la licitación es “enajenar los siguientes bienes inmuebles propiedad de esta Intendencia: - Fracciones sin empadronar, identificadas en croquis plano de Agrimensor Juan Esteve de fecha setiembre de 2021, el cuál identifica las fracciones correspondientes a los frentistas a cada padrón de la fracción principal, pudiendo ser esta objeto de la licitación de manera total o parcial. – Fracción sin empadronar, identificadas en croquis plan del Agrimensor Juan Este de fecha Marzo 2021, el cuál identifica la fracción correspondiente al acceso del Pasaje Batoví sobre Av. a la Playa. – Fracción sin empadronar, identificada en croquis plan del Agrimensor Juan Este de fecha Marzo 2021, el cual identifica la fracción correspondiente al acceso del Pasaje Montreal sobre Av a la Playa.” (fs. 90, A.A.). La Administración sustentó su calidad de propietaria de los bienes objeto de la licitación, a los que refiere como faja de 7 metros circundante al padrón 45.920, en que se produjo una cesión de pleno derecho al momento del fraccionamiento en el año 1947. Ello, explicó, no requiere otro acto que la constancia en el plano de la que surge el destino de uso público que, en el caso, fue destino de pasaje peatonal. Citó como norma aplicable el artículo 38 de la Ley No. 18.308 que establece la cesión obligatoria en cualquier tipo de actuación territorial y el concepto de cesión de pleno derecho. Así, entendió que, por la constancia en el plano original del fraccionamiento de la Arenera Calcagno de 1947, en el que estaba previsto el pasaje peatonal circundante a la Laguna Grande, la faja de 7 metros de ancho le había sido cedida de pleno derecho. De este modo, el área se constituyó en bien público municipal el que, previa desafectación, pasó a ser propiedad de la Intendencia para ser puesto en licitación. El Tribunal no comparte la interpretación de la Intendencia. En su lugar se entiende, compartiendo el Dictamen de la Procuraduría, que “la Ley de Ordenamiento Territorial No. 18.308, de 2008, dispone en su art. 38 la previsión a futuro de las reservas de espacios libres y otros de interés municipal, departamental o nacional en los instrumentos de ordenamiento territorial y son estos terrenos los que deberán ser cedidos de pleno derecho como condición inherente a la actividad de ejecución territorial. Ello no implica, contrariamente a lo sostenido por la Intendencia, que los fraccionamientos anteriores a la ley, ya ejecutados, también cumplan la condición de haber sido cedidos de pleno derecho por ser terrenos destinados a circulaciones u otros espacios de interés municipal, departamental o nacional. En cuanto a la normativa aplicable al caso, el Decreto Ley No. 14.530 de 1976 consolidó la situación de fraccionamientos de tierras ya efectuados, al disponer: “Quedan transferidas de pleno derecho y sin indemnización alguna a favor de los Municipios desde el libramiento efectivo al uso público, las áreas que en los fraccionamientos de tierras ya efectuados o a efectuarse por particulares, sean destinadas a espacios libres u otros destinos de interés general de acuerdo a lo dispuesto en las respectivas ordenanzas municipales.” En redacción similar va el art. 283 de la ley No. 19.149. En su primer inciso, acotado a fraccionamientos a efectuarse y, con el agregado de un cuarto inciso por el art. 353 de la ley 19.355, referido a las situaciones de fraccionamientos transferidos de pleno derecho anteriores a la ley, por aplicación del Dec. Ley No. 14.530.” (fs. 80 y vto.). En la especie, respecto del fraccionamiento del año 1947 en el que se previó el pasaje peatonal que hoy constituye uno de los bienes objeto de la licitación, nunca se cumplió la condición legal para pasar al dominio público municipal, pues dichas áreas no fueron libradas efectivamente al uso público. Sobre la temática, importa remitir al encuadramiento dogmático contenido en el dictamen de la Procuraduría en cuanto se indicó: “Tal como explica MARIENHOFF, la afectación al uso público que se haga de un bien del dominio público artificial (creado, como una calle), puede resultar de un acto administrativo o de un hecho que provenga de la Administración Pública o cuente con su asentimiento. En este sentido, ejemplifica, citando jurisprudencia, que los terrenos que un particular deja para calles públicas en la subdivisión de un inmueble suyo que será vendido en lotes, es un medio idóneo para la creación de tales calles, por cuanto la aprobación de los respectivos planos por la Administración Pública implica “afectación” de dichas calles. (MARIENHOFF, Miguel. Tratado del Dominio Público. Buenos Aires: TEA, 1960. Págs. 151-172). Hasta aquí, el plano de fraccionamiento de 1947 aprobado por la Intendencia, implicaría afectación al uso público de los pasajes peatonales proyectados. Sin embargo, el autor citado marca como condición para que la afectación surta efectos jurídicos que el bien de que se trate se haya librado al uso público en forma efectiva y actual. “… si así no ocurre, la “afectación” no surte el efecto jurídico de incorporar la cosa al dominio público, sometiéndola a los principios que rigen dicha institución. Ello es fácilmente explicable y comprensible, pues si no hay uso público efectivo y actual, falta uno de los elementos esenciales integrantes de la noción de dominicalidad: el teleológico o finalista.” (ob. cit., pág. 163). En línea similar se expide LANZIANO, al distinguir que la afectación opera por hechos o actos administrativos que dejan expedito el bien para ser usado por el público, pero, el bien entregado al municipio por particulares con motivo del fraccionamiento de tierras, no adquiere la calidad de bien público aun cuando haya sido librado al uso público, hasta el momento en que es usado por el público. “…los bienes destinados, y, en su caso afectados al uso público, podrían no ser públicos, hasta tanto no se usen por el público.” (LANZIANO, Washington: Estudios de derecho administrativo. Montevideo: Universidad de la República, segunda edición ampliada, 1996. Pág. 115)” (fs. 80 vto. y 81). Los inmuebles en cuestión no han sido usados efectivamente por el público y, por ende, no encartan en el supuesto normativo de cesión legal, precisamente, porque no hubo efectivo uso público. Este extremo fue comprobado por los servicios de la Intendencia en informe de fecha 14 de diciembre de 2020 de la Dirección de Planificación de la Comuna en el que se indicó “analizada la foto aérea, se identifica que el pasaje anteriormente referido, no se encuentra construido, y tampoco es utilizado con dicho fin. Se identifican en algunos de los predios frentistas ocupaciones con piscinas o servicios asociados a la vivienda, el resto del pasaje se encuentra con vegetación. Por este motivo se entendería pertinente reformular el fraccionamiento original, adecuando el área del pasaje a su uso actual: uso privado de los padrones contiguos” (fs. 39, A.A.). A su vez, tal conclusión resulta verificada a partir de la prueba agregada por la accionante, quien presentó fotografías y actas de constatación en las que se consigna que el terreno circundante a la laguna (pasaje peatonal) está interrumpido por cercos medianeros no siendo posible la circulación pública (fs. 191/195, en Carpeta Documentación en 212 fs., respectivamente). De modo que, considerando que las fracciones licitadas no fueron bienes del dominio público municipal y, por ende, tampoco lo son ahora — a pesar de la anuencia de la Junta Departamental para su desafectación— vale señalar que éstas serán del dominio privado o bienes fiscales (artículos 477 y 481, Código Civil). VI) Con relación a lo expresado por la accionante en cuanto a los derechos posesorios que invoca sobre la faja de 7 metros que circunda su padrón, no compete a la jurisdicción anulatoria, sino a la justicia ordinaria, expedirse sobre los mismos (artículo 27 nral. 4 del Decreto-Ley 15.524). VII) Por lo demás, al comprobarse que el objeto de la licitación no es legítimo, no corresponde realizar un análisis del resto de los agravios en cuanto refieren a requisitos puntuales o al procedimiento mismo de la licitación. Sin perjuicio de ello, se dirá que la agregación de prueba referente a la viabilidad del proyecto de un tercero —luego oferente en la licitación— en un inmueble lindero y el planteamiento de anexar la faja frentista (porción de la faja de 7 metros), trámite de viabilidad presentado antes de la solicitud de anuencia para la desafectación, no acreditan la invocada desviación de poder, ya que en ningún momento fueron móviles ocultos ni trasuntan en sí mismo finalidades aviesas o contrarias a Derecho (fs. 311, 280, 49, A.A., respectivamente). En definitiva, por las razones expuestas y lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023; art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).