Sentencia Definitiva N° 356/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de agosto de 2024. No. 356 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SILVA ANDERSON, DIEGO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de Nulidad” (Ficha No. 804/2018). RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra “la decisión adoptada por la Gerencia de Recursos Humanos por la cual se determinó aprobar el fallo de concurso según Circular 17040 para proveer un cargo de Especialista Técnico/a Planta Externa/Encargado Clase T.01.B para Paysandú y que me fuera notific ado por correo electrónico” (fs. 10, infolios). En su demanda, refirió que al concurso se presentaron dos funcionarios y los factores de evaluación establecidos. Sostuvo que a la funcionaria Ceballos se le asignó un cien por ciento del puntaje en el ít em experiencia, por entender que cumplía funciones en forma exclusiva en tareas de mantenimiento de celulares fijos, lo que distaba de la realidad, en tanto esta también se desempeñaba en los Distribuidores Principal de Paysandú y en el Distribuidor Norte de la ciudad. Por ello, entendió que se debió asignar a dicha postulante el cincuenta por ciento del puntaje del ítem experiencia, afirmando que ello surge de lo consignado en las bases. Además, afirmó la existencia de arbitrariedad, al no haber fundamento legal o motivo alguno que justifique el accionar de la Administración. En ese contexto, se agravió por las siguientes causales de ilegitimidad: i) vulneración del principio de igualdad; ii) indefensión por falta de vista previa; iii) ausencia de ins trucción de la prueba solicitada ; iv) apartamiento de las bases del concurso , afectando los principios de legalidad, igualdad, imparcialidad y verdad material ; y v) vicio en los motivos. En suma, por estos fundamentos, solicitó el amparo de la demanda (fs. 10 a 16). II) Conferido el correspondiente traslado, la Administración Nacional de Telecomunicaciones lo evacuó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, contestó que: i) el accionante agotó la vía administrativa exclusivamente respecto del correo electrónico por el cual se le informó el fallo del concurso y no impugnó la Resolución del Directorio de ANTEL No. 167/18, de 8 de marzo de 2018, mediante la cual se designó en los respectivos cargos a los ganadores del concurso, la cual le fue notificada el 12 de abril de 2018. El actor recurrió un acto no lesivo, de mero trámite y consintió la Resolución del Directorio que designó en sus cargos a los ganadores del concurso; ii) no existió desajuste respecto de las bases del llamado ni en la ponderación de los puntajes: de los informes que obran glosados de fs. 28 a 30 y 32 a 28 del expediente administrativo No. 2018/00349 surgen claramente explicitados los criterios que rigieron el concurso y determinaron el puntaje otorgado. De su mera lectura emerge la regularidad de todo lo actuado; iii) la pretensa indefensión por ausencia de vista previa no fue tal: tal como se explica en sentencia No. 795/2016 de la Corporación, el procedimiento de concurso cuenta con varias etapas y la fase de control de admisibilidad y calificación de pruebas con el otorgamiento del puntaje respectivo, por lo que no es susceptible de un contradictorio como el que se prevé para el procedimiento común (art. 75 del Decreto No. 500/1991) o el disciplinario (art. 76 del Decreto No. 500/1991); y iv) no le asiste razón con respecto a la alegada ausencia de instrucción de la prueba : surge de las actuaciones llevadas a cabo en el expediente administrativo No. 2018/00349 que se dio curso a toda s y cada una de las pruebas solicitadas. En definitiva, por estas razones, bregó por el rechazo de la demanda (fs. 20 a 29). III) Por decreto No. 1812/2019 (fs. 31) se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce certificada a fs. 138. IV) Las partes alegaron por su orden (fs. 141 a 145 vto. y fs. 148 a 154, respectivamente). V) Por dictamen No. 672/2021, la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo aconsejó recabar la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 157), lo que fue compartido por decreto No. 7704/2021 (fs. 159). Dicha Comisión se expidió por Resolución No. 124/2023, de 4 de mayo de 2023, pronunciándose por la anulación del acto impugnado (fs. 168 a 169). Finalmente, por dictamen No. 452/2023, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo también aconsejó la sol ución anulatoria (fs. 174 a 175 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 177). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La actora manifiesta que demanda la nulidad de “la decisión adoptada por la Gerencia de Recursos Humanos por la cual se determinó aprobar el fallo de concurso según Circular 17040 para proveer un cargo de Especialista Técnico/a Planta Externa/Encargado Clase T.01.B para Paysandú y qu e me fuera notificado por correo electrónico” (fs. 10, infolios). En puridad, y tal como surge de la compulsa de los antecedentes (fs. 67 y 68, respectivamente, en carpeta verde de 115 fojas, A.A.), esta interpuso los recursos administrativos de revocaci ón, jerárquico y anulación contra “los resultados finales” del “llamado detallado en la Circular No. 17.040”. Dichos resultados le fueron notificados el 19 de diciembre de 2017 (fs. 67 a 67 vto., A.A.) y los recurrió tempestivamente con fecha 2 de febrero de 2018 (artículo 10 inciso 2º de la Ley No. 15.869). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los doscientos cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 17 de octubre de 2018. La demanda se interpuso el 11 de diciembre de 2018, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 17). II) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 174 a 175 vto.) y declarará la no procesabilidad del acto enjuiciado, por los fundamentos que se intentará explicitar. Conforme surge de los antecedentes, el accionante recurrió “los resultados finales” del “llamado detallado en la Circular No. 17.040” (fs. 67 y 68, respectivamente, A.A.). Sin embargo, no surge de autos que el actor haya recurrido la Resolución No. 167/2018, Acta 2678, de 8 de marzo de 2018, conforme a la cual el Directorio de ANTEL resolvió: “4.- Designar como resu ltado del concurso en los cargos Especialista Técnico/a Planta Externa/ Encargado/a Clase T.01.B, con destino Gerencia de División Operaciones de Planta Externa, Área Redes de Planta Externa Interior, a las siguientes personas en los departamentos detallados: (…) CEBALLOS, Nerine (…) Paysandú” (fs. 50 a 51, A.A.), resolución que le fuera notificada el día 12 de abril de 2018, conforme se desprende de la constancia respectiva (fs. 78, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así, pues, se plantea la disyuntiva de elucidar si el acto recurrido (resultados finales del concurso) constituye o no un acto procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria. La cuestión integra el análisis de los presupuestos procesales, que, como tales, requieren un examen previo y que, de no verificarse, obstan la decisión de mérito. En tal sentido, Tarigo ha explicitado que la procesabilidad de los actos administrativos se centra en distinguir, en base a los criterios manejados por el Decreto-Ley Nº 15.524, “los actos administrativos que admiten ser objeto de la pretensión anulatoria de los que legalmente no lo admiten” (Cf. Enrique Tarigo, “Enfoque procesal del contencioso administrativo de anulación”, FCU, Montevideo, 2ª edición, octubre de 2004, p. 25) (la negrilla no está en el original). En anteriores integraciones , la Corporación sostuvo, en mayoría, que el accionante podía indistintamente demandar de nulidad de los “actos finales” o “resultados finales” de los Tribunales de Concursos, como también la Resolución definitiva de la Administración que homologaba los resultados y designaba a los participantes que resultaban gananciosos ( sentencias Nos. 381/2012, 517/2012, 706/2014, 123/2016, 3/2017, 761/2017 y 784/2019, entre otras). Ahora bien, en la actual integración, el Colegiado entiende, también en mayoría, que los actos “que establecen los puntajes y el orden de prelación en Concursos, no son actos procesables ante esta jurisdicción, por cuanto no constituyen la última voluntad de la Administració n; es decir, el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo”, destacando además que tampoco “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo a sí directa o indirectamente el fondo del asunto” (sentencias Nos. 158/2020, 178/2020, 179/2020, 440/2020, 376/2021, 394/2022, 431/2022 y 740/2023, entre otras). En esta línea de razonamiento, se ha explicitado: “ Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico , pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de a hí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico .” (Cf. MÉNDEZ, Aparicio, “Caracteres de los actos anulables”, publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010)”. (cf. sentencia Nº 420/2019). (…) Como ha expresado el Prof. CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha citado repetidamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asun to”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional”.(Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, ps. 151-152). En el sub judice, se impugna un acto preparatorio que, además, no constituye un acto que imposibilite o suspenda la continuación del trámite. El acto definitivo, fue dictado por la Suprema Corte de Justicia, en Acuerdo Administrativo de la Dirección General de Servicios Administrativos, con fecha 4 de febrero de 2015, homologando lo actuado por el Tribunal de Concurso (fs. 53 AA cit.). Resolución ésta, que conforme se desprende de obrados , no fue impugnada administrativa mente ni accionada de nulidad ante esta Sede.” (sentencia No. 178/2020) (la negrilla no coincide con el original). Y más recientemente, se ha consignado: “A fin de determinar la procesabilidad de los actos administrativos, debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 309 de la Constitución de la República, que dispone en su inciso primero que “ El Tribunal de lo Contencioso -Administrativo conocerá de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder.”. Asimismo, debe estarse a lo dispuesto por el art. 24 del Decreto - Ley Nº 15.524, que reza: “Los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre el o los recursos que correspondan, conforme a lo regulado en el capítulo sobre el cumplimiento de aquel presupuesto. Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. A los mismos efectos se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidie ndo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto” (la negrilla no está en el original). En ese sentido, son pasibles de anulación ante el Tribunal los actos que constituyan “la última expresión de voluntad del órgano del Estado” y “aquellos que hac en imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. En el caso de obrados , emerge con claridad la existencia del acto administrativo que constituye “la última expresión de voluntad” no habiendo sido impugnado por la pretensora (…)” (sentencia No. 431/2022) (la negrilla no está en el original). Del mismo modo, en el caso de autos se advierte que el actor no impugnó el acto administrativo que constituía la última expresión de voluntad de ANTEL, que en definitiva fue la Resolución No. 167/2018 , Acta 2678, de 8 de marzo de 2018, por la cual se designó “como resultado del concurso” a la otra participante y no al actor. Por el contrario, impugnó un acto instrumental , que además no constituyó un acto que imposibilitara o suspendiera la continuación del trámite. Así las cosas, corresponde declarar que el acto impugnado no resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, en mayoría FALLA: Declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante la jurisdicción del Tribunal. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro . 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregad os, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo (d.), Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Cal. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: en cuanto considero que la Resolución de la Gerencia de Recursos Humanos de fecha 18 de diciembre de 2017 que aprobó los resultados finales del llamado detallado en la Circular Nº17040, cuyo objeto consistió en proveer 1 cargo de Especialista Técnico/a Planta Externa/Encargado Clase T.01.B para Paysandú (fs. 3 infolios) , es un acto procesable ante esta jurisdicción. En ese sentido, disiento con la conclusión arribada por la mayoría del Cuerpo que considera en base a las conclusiones expuestas entre otras en las Sentencias Nro. 178/2020 y 431/2022, que el acto impugnado no es definitivo sino tan solo un acto de trámite o de procedimiento. Ello, en tanto no basta su condición de insumo en el proceso administrativo para exiliarlo de la procesabilidad, sino que, en perspectiva en el acceso efectivo a la justicia, lo que d ebe repararse es si aisladamente puede causarle perjuicio al peticionante. El deber de garantía del Estado ante los derechos humanos – y el acceso a la justicia es un derecho humano (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) – no se agota con que se prevea el mecanismo procesal, sino que este debe ser efectivo en el sentido de realizable. Así le compete al servicio de Justicia del Estado, ser muy cuidadoso con la individualización de los posibles obstáculos en la realización del acceso a la justicia, y una de las formas de concretarlo la constituye la interpretación en el sentido que mejor remueva los obstáculos. En el caso me afilio a la otrora posición mayoritaria del Tribunal que consideraba procesable los actos emanados de los Tribunales de Concurso, en tanto asignan puntajes finales y proponen la designación del o de los funcionarios de acuerdo al respectivo llamado. En efecto, concuerdo con el análisis de la Corporación en la Sentencia N.º 706/14, donde expidiéndose sobre el extremo que nos ocupa sostuvo: “IV) Cuestión procesal previa. Sobre la procesabilidad ante esta jurisdicción contencioso-anulatoria de los actos enjuiciados. (…) El Tribunal considera pertinente remarcar, que resultan pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción tanto los actos finales de los Tribunales de Ascensos o de Concursos, como los actos que, como corolario de su actuación, resuelva las promociones designando a los seleccionados en los cargos en disputa. Como lo ha señalado el Prof. Daniel ARTECONA, el acto del Tribunal de Ascenso es un acto administrativo impugnable y procesable ante esta jurisdicción. En tal sentido expresa el autor: “Lo dijo con claridad Frugone y le asiste plena razón: en la medida que ese acto produce un innegable efecto jurídico (cual es el carácter vinculante que el orden de prelación tiene para el jerarca designante), es un acto idóneo para producir agravio y, por lo tanto, impugnable en vía administrativa y jurisdiccional. Si un concursante recurriera el acto del Tribunal de Ascenso y no el ulterior acto de designación emitido por el jerarca, la revocación ulterior de ese acto de anulación del mismo por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo haría caer el presupuesto necesario del acto de designación, por l o que inevitablemente éste también debería ser revocado. Si, por el contrario, el concursante recurriera la designación por estar fundamentada en un apartamiento del Tribunal actuante de la regla de derecho, la revocación del acto o la anulación por el TCA provocaría la necesidad de rehacer el procedimiento y -por lo tanto- de dejar sin efecto aquel pronunciamiento del Tribunal (de Ascensos). En ambos casos pues, entiendo que el efecto sería similar.” (ARTECONA GULLA, Daniel: “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, págs. 403 y 404). Como bien dice el autor citado, para resistir una decisión sobre un concurso que se considera ilegítima, el interesado puede contender ora contra la resolución final del Tribunal del Concurso que decide el orden de prelación ora contra la resolución del jerarca que, tomando en consideración el resultado final del concurso, realice las promociones a los cargos en disputa designando a los funcionarios ascendidos (acto de designación).” En similar sentido, en la Sentencia N.º 784/19 el Cuerpo afirmó: “El Tribunal ha considerado en su jurisprudencia, que, sin perjuicio del carácter preparatorio de las calificaciones de los tribunales evaluadores, aquellas constituyen un verdadero “acto administrativo”; esto es, una manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos (ver art. 120 del decreto 500/91). En efecto, la determinación de una calificación por parte de un Tribunal de Evaluación, produce efectos jurídicos en forma inmediata y directa (Cf. Sent. 517/12, entre otras de idéntica orientación); su conexión con el acto posterior, no le hace perder autonomía, ni excluye sus efectos jurídicos propios (Cf. Sents. 269/09 y 672/07) siendo además indudable, la ponderación del agravio, en el acto final.” Por su parte, comparto el temperamento de la PECA que, sobre e l punto en su dictamen, afirmó: “… el acto que se impugna - en cuanto asigna los puntajes obtenidos por los concursantes, fijando así su posición para el ascenso constituye una voluntad con virtualidad lesiva para el ahora accionante, y por ello, pasible de anulación.” Así entiendo que la Resolución de la Gerencia de Recursos Humanos de fecha 18 de diciembre de 2017 resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria, no correspondiendo en el caso en razón de la conclusión de la mayoría, ingresar en el análisis de los agravios formulados a su respecto. Dr. Corujo. DISCORDE: por los fundamentos expuestos en el voto de la Sra. Ministra Dra. Rossi, entiendo procesable el acto impugnado.