Sentencia Definitiva N° 291/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de junio de 2003. No. 291 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MESA, DANIEL con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de nulidad” (No. 99/01). RESULTANDO : I) Que con fecha 16 de marzo de 2001, compareció Daniel MESA entablando demanda de nulidad contra las Resoluciones del Intendente Municipal de Canelones Nos. 6, 7, 8, de fecha 13 de julio de 2000, y contra la No. 62, de fecha 24 de julio de 2000, en virtud de las cuales se decide: crear la Dirección de Secretaría, dependiente de la Secretaría General (No. 6); designar como Directora de Secretaría a la funcionaria Esc. Lilian Pettinari Oliveri (No. 7), designar como Sub Directora de Secretaría a la funcionaria Sra. Carmen Lugano (No. 8) y, por último, disponer que la Gerencia de Área de Secretaría General, en la persona del actual soporte del cargo, Sr. Daniel Mesa, estará ubicada en la jurisdicción de la Junta Local de Pando, a efectos del cumplimiento de las funciones que la Secretaría General disponga (No. 62). La parte actora se agravió respecto de los actos en causa, ya que, a su juicio, el acto No. 6 contraría lo dispuesto por el art. 273, Nral. 2o., de la Constitución de la República, ya que el presupuesto municipal no previó la creación de tal Dirección. Respecto al acto No. 7, el Decreto de la Junta Departamental no creó el cargo de Director de Secretaría General ni previó que se tratara de un cargo de particular confianza, por lo que no podía haber existido la designación directa por el Sr. Intendente; en relación al acto No. 8, expresó que es un mero complemento del No. 7. Y se está designando un funcionario en un cargo que ni siquiera fue creado. Por último, del acto No. 62, sostuvo que, el mismo, dispuso ilícitamente el traslado del lugar de funcionamiento del cargo más importante dentro de la estructura funcional administrativa perteneciente a la Secretaría General y contrarió el tenor de lo establecido en el art. 49 del Decreto de la Junta Departamental No. 89/98. En definitiva, solicitó la nulidad de los actos impugnados. II) Que a fs. 26/31 de autos, compareció la Intendencia Municipal de Canelones estableciendo que los actos impugnados se ajustan plenamente a Derecho. Sostuvo que la Resolución No. 6 no creó el cargo de Director de Secretaría, sólo existió atribución de funciones y no creación de un cargo de carrera, por lo que la carrera del accionante no se ha visto lesionada. Manifestó con respecto a la Resolución No. 62 que no se dispuso el traslado del funcionario, sino el asiento físico del cargo, del cual él es soporte, por lo que conserva todos los derechos dentro del Programa en el que fue presupuestado. Agregó que no se le ha ocasionado perjuicio económico alguno y no ha existido desviación de poder, ni acto contrario a Derecho. En definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 33, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 40. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 42/44 y 47/49. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen 775/01 de fs. 52 a 52v., solicitó que, en carácter de diligencia para mejor dictaminar, se dispusiera el pase previamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyo dictamen luce de fs. 57 a 59. Posteriormente, pasaron nuevamente los autos en vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 332/02 de fs. 62). V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 61), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, se integró la Sala y, oportunamente, se acordó y dictó en oportuna forma. CONSIDERANDO : I- Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (arts. 4 y 9), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en nulidad. II- Que el Tribunal, con el voto conforme de quienes lo integran, procederá a anular los actos en proceso.- En efecto el Decreto 89/98 de la Junta Departamental de Canelones establece una nueva estructura de cargos en la Intendencia Municipal y el actor, por Resolución de fecha 17/12/99, fue designado, previo concurso, como Gerente del Área de Secretaría General, dependiendo directamente del Secretario General de la Intendencia.- Tal designación y la forma en que fue concretada supone su aptitud para el desempeño del cargo y determina su derecho a que se le otorguen las funciones de Dirección en dicha área.- El actor postula la nulidad de las resoluciones Nos. 6, 7 y 8, de julio de 2000 (fs. 12, 22, y 17 de autos ) y No. 62 del día 24 del mismo mes y año (fs. 10), por las que se creó la Dirección de Secretaría, atribuyéndole cometidos, se designó directora y subdirectora y se dispuso que la Gerencia de Área estará ubicada en la Jurisdicción de la Junta Local de Pando, a efectos del cumplimiento de las funciones que la Secretaría General disponga.- Considera, quien acciona, que por las mismas se está desconociendo abiertamente su situación presupuestaria.- III- Estima la Sala que la formulación que se concreta por Res. 6/00 y 7/00, impugnadas, en los hechos están creando nuevos cargos que no están previstos en la reestructura presupuestaria, lo cual resulta ilegítimo, pues, como señala quien acciona, sólo es competencia de la Junta Departamental la creación de cargos, requisito constitucional que en el caso no se ha cumplido.- Por otra parte y al no constituir cargos de particular confianza, debió respetarse la carrera administrativa y no concretar las designaciones en forma directa como ocurrió .- Por lo que viene de verse, en la vía de los hechos y mediante un subterfugio, se desvirtúa el derecho a la carrera administrativa del accionante a quien se le relega en el orden jerárquico. Ello es así, en tanto la Directora como la Sub Directora de Secretaría, que se designan, pasarán a ejecutar funciones inherentes al cargo presupuestal que pertenece al actor, por mandato de una resolución del Intendente Municipal, que desconoce de esa manera la jerarquía y la carrera funcional del accionante.- El art. 80 del TOFUP expresa .”...Declárase que el ejercicio de la función pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de la carrera de administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias....” Norma de carácter general para funcionarios públicos, pero que además constituye un principio de aplicación general en la Administración, que no pudo ser desconocido.- En el caso se asignan tareas permanentes a cargos no presupuestales, distorsionando de esta manera la carrera administrativa.- Ello surge claramente si analizamos los cometidos del cargo creado por la resolución que se impugna (ver fs. 12), y de esa forma comprobar que son los propios del Escalafón Administrativo. Dicho Escalafón comprende los cargos y contratos de función pública que tiene asignadas tareas relacionadas con el registro, clasificación, manejo y archivo de datos y documentos y el desarrollo de actividades como la planificación, coordinación, organización, dirección y control, tendientes al logro de los objetivos del servicio en el que se realizan (art. 60 del TOFUP).- Con lo actuado se lesiona el derecho al cargo de quien lo detenta, pues si bien todo empleo o cargo puede ser suprimido mediante normas presupuestales y el funcionario puede ser removido en determinados supuestos, esa no es la situación que aquí se plantea.- El derecho al cargo supone su existencia, pero además de ello, las condiciones para su ejercicio, extremo este último que no ha sido respetado por la Intendencia Municipal de Canelones en cuanto crea nuevos cargos, a los cuales asigna funciones que pertenecen al cargo del actor y dispone además que la Gerencia del Área de Secretaría General, en la persona del actual soporte del cargo (Daniel Mesa aquí accionante ) “.... estará ubicado en la jurisdicción de la Junta Local de Pando a efectos del cumplimiento de las funciones que la Secretaría General disponga.....” (ver Res. 62/00), todo lo cual se convierte en ilegal por la irracionalidad implícita de su contenido.- IV- Por último, estima la Sala que los actos cuestionados resultan ilegítimos, no sólo por la violación de normas presupuestales, sino porque en el caso se vislumbra que están inspirados en un fin distinto al expresado.- Del análisis de la situación planteada el Tribunal concluye que las resoluciones que se cuestionan no resultan estar inspiradas en razones que se expresan, ni en las de un mejor servicio, sino motivadas en fines extraños al normal, correcto y racional cumplimiento de los mismos, pues el traslado del funcionario a cumplir funciones en otro lugar, así como designar a otras personas a efectos de cumplir las funciones que la Secretaría General disponga, carece de razonabilidad técnica, lo cual le vicia de forma tal que no le permite subsistir (Conforme Sent. 497/00). La doctrina argentina, entre ellos LINARES, señala que en estos casos, cuando para fundamentar el acto se buscan fórmulas elásticas y aún irregulares, el vicio será de ilegitimidad e irrazonabilidad (FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio en su “Diccionario de D. Público”.- Por estos fundamentos, los señalados por la Comisión Nacional de Servicio Civil, el Tribunal integrado FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando los actos que se impugnan.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Y, oportunamente, archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Turell. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).