Sentencia Definitiva N° 344/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de agosto de 2024. No. 344 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “HENDERSON Y CÍA S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de nulidad”. (Ficha No. 495/2022) y su acumulado de igual carátula (Ficha No. 643/2022). RESULTANDO : Ficha No. 495/2022 I) En estos autos, la actora HENDERSON Y CÍA S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 330/2021, de fecha 23 de diciembre de 2021, mediante la cual, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, dispuso: “1) Considerar finalizada la investigación, concluyendo que se ha probado en autos la existencia de una práctica anticompetitiva, consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el período de tiempo entre el 1º de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, el que se ha viabilizado por las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales. 2) Aplicar una multa de dos millones novecientas mil unidades indexadas (2.900.000 UI) a Ta-Ta S.A., una multa de un millón quinientas mil unidades indexadas (1.500.000 UI) a Henderson y Cía. S.A. , una multa de doscientas mil unidades indexadas (200.000 UI) a Macro Mercado Mayorista S.A, una multa de dos millones cuatrocientas mil unidades indexadas (2.400.000 UI) a Supermercados Disco del Uruguay S.A., una multa de trescientas mil unidades indexadas (300.000 UI) a Odaler S.A. y Ameluz S.A., una multa de un millón doscientas mil unidades indexadas (1.200.000 UI) a Devoto Hnos. S.A. (…)”. (destacado nuestro, fs. 562 a 575 A.A., en 762 fs., pieza 2). II) Importa consignar que, luego de interpuestos los recursos administrativos se analizaron los agravios por informe jurídico No. 119/2022 de fecha 23 de mayo de 2022 (fs. 646, AA, en 762 fs., Pieza 2) teniendo por resultado que la resolución procesada fue parcialmente modificada mediante el dictado de la Resolución No. 133/2022, de 6 de junio de 2022, por la cual, se resuelve: “1. Revocar parcialmente la Resolución No. 330/021, de fecha 23 de diciembre de 2021, únicamente en lo que respecta a la elección de la sanción y al quantum impuesto. 2. Emitir un nuevo proyecto de resolución a efectos de conferir vista a las empresas denunciadas de dichos extremos (…)” (fs. 655, AA en 762 fs., Pieza 2). III) Compareció la parte actora (fs. 18 a 28 infolios) y postuló que fue objeto de una sanción por la Resolución No. 330/2021 la que concluyó que se encuentra probada una práctica anticompetitiva consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de bolsas plásticas no compostables entre el período 1º de abril de 2019 - 30 de junio de 2019, articulando los siguientes argumentos y agravios. En primer lugar expone que no participó en un acuerdo anticompetitivo de precios, sino que por el contrario ejecutó una política tendiente al cobro de las bolsas de plástico siendo su actuar legítimo en virtud de que acató una directiva legal de protección del medioambiente concretizada en la Ley No. 19.655 que declaró de interés general la prevención y reducción del impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas. Asimismo señalan que la procesada resulta ilegítima por ser contraria al principio de buen fe que debe regir todos los actos administrativos y al de la confianza legítima ya que el Estado actuó incentivando una conducta que luego pretende castigar lo que resulta una incoherencia para el administrado vulnerando su buena fe y principio de seguridad jurídica. En segundo lugar, esgrime los siguientes agravios: Error en los motivos : Afirma que se yerra en la consideración de los hechos y también en la aplicación del derecho en tanto no se tomó nota del artículo 1º de la Ley No. 19.665 Sostiene que el acto procesado incurre en ilegitimidad al tener por probada la práctica anticompetitiva consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas compostables por el período que indica, sin embargo afirma que a lo largo del procedimiento administrativo la imputación resulta improcedente lo que determina la ilegitimidad de la calificación dispuesta; la actora insiste en que no participó de un acuerdo anticompetitivo de precios, que existió un fin legítimo perseguido por la política de cobro de las bolsas plásticas, el apego a la directiva de tutela medioambiental dispuesta por la legislación, pero no se verificó de parte de la compareciente participación en un acuerdo de fijación de precios con competidores. Destaca que no se tuvo en cuenta por parte de la Administración que la compareciente tuvo una actuación diferenciada de la de sus competidores en una decisión absolutamente independiente. En otras palabras, destaca que el error en la motivación viene dado en tanto no existió acuerdo colutorio, no existió conducta ilícita y no resultó probado que la compareciente haya sido parte de un acuerdo anticompetitivo alguno. Manifiestan que primero debe revisarse los hechos puros y simples y que de ellos derivan que la compareciente comenzó a cobrar las bolsas no compostables el 1º de abril de 2019 y que utilizó un “sistema de cobro” de las bolsas distinto de los demás denunciados; de los mismos no puede inferirse que existió un acuerdo de precios. Segundo entienden se debe analizar la prueba del motivo y apunta que la existencia fundamental en este aspecto es la plena prueba en materia sancionatoria. Como otro error en los motivos, además del anteriormente señalado de ausencia de prueba del acuerdo de precios, señaló que la accionante no desarrollo una actitud anticompetitiva por quedar exento de la regulación de Defensa de la Competencia de la Ley No. 18.159. Señala que la Ley No. 19.665 - Declaración de Interés General. Prevención y reducción el impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas - y su Decreto Reglamentario No. 3/019 esta lleve una excepción a la normativa de Defensa de la Competencia la que por ser específica y posterior en el tiempo resulta aplicable su regulación a la comercialización de bolsas plásticas. Vulneración del principio de buena fe en la Administración y confianza legítima . Señala que el accionar de la compareciente ha sido siempre de buena fe en el sentido de que sus acciones han sido para buscar cumplir con las directivas de la Administración. Afirma que quedó comprobado que fue el propio Estado quien promovió el cambio en la política comercial en relación con las bolsas de plástico y que fue la propia DINAMA la que se encargó de recabar la información sobre los impactos de haber comenzado a cobrar las bolsas plásticas, utilizando luego tal información para respaldar el buen resultado en la reducción de consumo de bolsas con anterioridad al 1º de julio de 2019. Entiende entonces que si el Estado instó a la aplicación de determinada media pueda pretender luego sancionar por la adopción de la misma. Aplicación de la teoría de los actos propios. Afirma que la misma alcanza también a la Administración y dispone que nadie puede ir contra sus propios actos, cuando claramente existe una contradicción que culmina en una vulneración real de los derechos del administrado. IV) Conferido el correspondiente traslado compareció la demandada debidamente representada (fs. 32 a 35 infolios) oponiéndose al accionamiento expresando en lo fundamental: Las empresas sancionadas no lo fueron por participar de un acuerdo de precios sino por el acordar entre competidores el imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables. Señala que, si bien las empresas no competían previamente en términos de entrega de bolsas plásticas, coordinaron una fecha de comienzo para el cobro de las mismas y esta coordinación entre competidores se convierte en los hechos en una limitación de la competencia entre quienes participaron de la práctica realizada. Reseñó que la práctica sancionada consiste en acordar entre competidores imponer precios de venta de bolsas plásticas no compostables y el perjuicio de los consumidores radicó en tener que abonar por un producto a raíz de la recomendación de las asociaciones gremiales. Entienden que el problema de competencia se manifiesta cuando las empresas coordinan sus acciones y se reduce la competencia efectiva. Destacan que la práctica sancionada por ilegal es el acuerdo colusorio, lo que siguiendo la definición de Massimo Motta puede adoptar distintas formas, distribución de territorios, cuotas de participación, distribución a clientes, acuerdos de precio y toda otra dimensión a través de la cual se logre cumplir el objetivo. De no mediar el acuerdo, la gratuidad de las bolsas se hubiese extendido hasta la fecha de la obligatoriedad. Ficha No. 643/2022 V) En estos autos, la actora HENDERSON Y CÍA S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 234/2022, de fecha 1º de noviembre de 2022 mediante la cual, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, dispuso: “1) Considerar finalizada la presente investigación, concluyendo se ha probado en autos existe plena prueba que las denunciadas Ta-Ta S.A, Henderson & Cía., Macro Mercado Mayorista S.A., Supermercados Disco del Uruguay S.A., Odaler S.A., Ameluz S.A., han incurrido en una práctica anticompetitiva consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el período 1º de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, acuerdo que se ha viabilizado a través de las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales. 2) Aplicar a Ta-Ta S.A. una multa 2.900.000 UI., a Henderson & Cía. una multa de 1.500.000 UI, (…)”. (Destacado nuestro, fs. 562 a 575 A.A., en 762 fs., pieza 2). VI) Compareció la parte actora (fs. 10 a 27 vto. en acordonado) y postuló que las actuaciones tratan sobre un acto sancionatorio abiertamente injusto que castiga una acción alineada a las políticas públicas en materia ambiental, definida por el legislador nacional, con una firme exhortación o impulso de acciones para desestimar el uso de bolsas plásticas. Destaca que el numeral 1 de la procesada es idéntico al consignado en la Resolución No. 330/021, y que es objeto de la acción de nulidad tramitada en la Ficha 495/2022 y la sanción dispuesta en el numeral 2 es la misma que la originalmente dispuesta en el acto referido y que fuera luego revocada por la Resolución No. 133/022. Esgrime los siguientes agravios: Vicio en la motivación. Señala que la multa cuestionada fue originalmente dispuesta en el numeral 2 de la Resolución No. 330/021 cuya nulidad fue solicitada oportunamente y fue revocado el numeral 2 por la Resolución No. 133/2022, por no haberse motivado la elección de la sanción adoptada ni el quantum fijado por lo que entiende la Administración ha asumido el vicio en la motivación de su decisión, como un déficit meramente formal perdiendo de vista su carácter eminentemente sustancial edificando la misma ex post facto, con el solo objetivo desprovisto de sustancia. Asimismo, señaló que la motivación de la decisión atacada está pautada por consideraciones genéricas, definidas al margen de cualquier análisis particular que justifique la sanción dispuesta y su quantum. Señala que se explicitan ciertos criterios, pero no precisa de qué modo se aplican a cada caso, ni qué peso relativo se les confiere al momento de definir la entidad de las diferentes multas impuestas a cada una de las empresas denunciadas. Que se hace referencia a términos generales como “actitudes asumidas” y el “tamaño de las empresas involucradas”, “facturación de la empresa como resultado de las ventas de bolsas no compostables”. Vulneración de las garantías del debido proceso desde una perspectiva sustancial. Afirma que se concreta un apartamiento manifiesto de las exigencias antedichas al advertirse que la Administración avanzó prescindiendo de una consideración sería de los argumentos expuestos, e ignorando abiertamente las pruebas aportadas por la accionante. Entiende que se realizó un procedimiento como “mero ritual” y que solo buscaba sanear el reconocido vicio en la motivación de la decisión pero que la Administración no se interesó en los descargos realizados en la etapa administrativa respecto al cuestionamiento de la “facturación de la empresa como resultado de las ventas de bolsas no compostables” soslayando la policía comercial específica que implementó la compareciente al respecto diferente de sus competidores. Ausencia de proporcionalidad y vulneración del principio de igualdad. Denuncian que, en el marco de una motivación claramente irregular, y tras un procedimiento apartado de las garantías correspondientes, se desborda cualquier margen de discrecionalidad con que encontraría a su entender la Administración para disponer el acto sancionatorio, aplicando una sanción marginada del principio de proporcionalidad quebrando con el principio de igualdad. Explicita que aún si se entendiera que se concretó un accionar irregular, la gran mayoría de los clientes no se vieron “perjudicados” por la compra de las bolsas plásticas, considerando las particularidades de la explicada política comercial aplicada en el caso. En resumen, entiende que si bien se invocó que se consideró “la facturación de la empresa como resultado de las ventas de bolsas no compostables” como criterio determinante, se soslayó que al ponderar el impacto de tal criterio también debe considerarse como dato diferencial el otorgamiento del crédito equivalente que se le confirió a la mayoría de los clientes. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado y solicitó la acumulación de autos con el tramitado con la ficha 495/2022 de idénticos autos. VII) Conferido traslado, la Administración demandada debidamente representada compareció a contestar la demanda (fs. 35 a 38 vto. del acumulado) y manifestó que la resolución cuya nulidad se pretende no sanciona un acuerdo de precios, sino el acordar entre competidores el imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables y que si bien las empresas no competían previamente en términos de la entrega de bolsas plásticas, coordinaron una fecha de comienzo para el cobro de las mismas, y esa coordinación entre competidores se convierte en una limitación de la competencia entre quienes participaron de la práctica realizada. Señala que el perjuicio a los consumidores radicó en tener que abonar por un producto, que antes era entregado en forma gratuita, a raíz de la recomendación de las asociaciones gremiales. Entiende que la práctica sancionada por ilegal es el acuerdo colusorio la que siguiendo la definición de Massimo Motta puede adoptar distintas formas; distribución de territorios, cuotas de participación, distribución de clientes, acuerdos de precio y toda otra dimensión a través a la cual se logre cumplir con el objetivo. Afirman que los distintos mecanismos utilizados por las distintas empresas denunciadas para cobrar un artículo que históricamente había sido entregado de forma gratuita no invalidan en modo alguno la existencia de un acuerdo entre ellos, simplemente se trata de distintos mecanismos o estrategias que forman parte y un acuerdo. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. VIII) Por Sentencia Interlocutoria No. 194/2023 de fecha 23 de mayo de 2023, advirtiendo la conexión existente entre las causas individualizadas con las Fichas Nos. 495/2022 y 643/2022, el Tribunal resolvió la acumulación de ambas causas. IX) Abierto el juicio a prueba, en ninguna de las causas se diligenció medio probatorio alguno en tanto la Administración demandada agregó en tiempo los antecedentes administrativos y ofrecieron las resultancias que le fueran favorables. En la Ficha No. 495/2022 la parte actora alegó a fs. 43 a 50 vto., no haciéndolo la parte demandada. En la Ficha No. 643/2022, las partes alegaron en el plazo común de quince días, haciéndolo la parte actora a fs.54 a 57vto. y la demandada a fs. 51 a 52vto. X) Se confirió vista a la Procuraduría de Estado en lo Contencioso Administrativo. Por dictamen No. 618/2023 aconsejó anular los actos resistidos en el cúmulo. XI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, en ambas causas se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). En la Ficha 495/22 el acto procesado Resolución No. 330/21 fue notificado personalmente a la accionante el 30 de diciembre de 2021 (fs. 577 de los A.A., Pieza 2 en 762 fs.) quien lo resistió el 5 de enero de 2022 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 585 de los A.A. cit.) que fundó posteriormente (fs. 633 a 644 de los A.A. cit.). Respecto del acto procesado Resolución No. 133/2022 se revocó parcialmente la resolución enjuiciada únicamente en lo que respecta a la elección de la sanción y al quantum impuesto (fs. 657 de los A.A. cit.) no habiendo la Administración resuelto en forma expresa los agravios subsistentes, la vía administrativa quedó agotada a los 200 días de impuestos los recursos por denegatoria ficta configurada el 1º de agosto de 2022. La demanda anulatoria fue deducida el 29 de setiembre de 2022 (nota de cargo fs. 29 infolios). En la Ficha 643/2022 el acto procesado Resolución No. 234/22 emanada de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia - dictada en oportunidad de resolver la impugnación formulada contra la Resolución No. 330/2021 - conforme de los dichos de la parte actora no controvertidos, fue notificado personalmente a la accionante el 3 de noviembre de 2022. La actora entiende aplicable al caso lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto Ley No. 15.524 en tanto habiendo impugnado en tiempo y horma la Resolución No. 330/2021 con fecha 5 de enero de 2022 en donde la parte actora interpuso en forma conjunta y subsidiaria los recursos de revocación y jerárquico (fs. 585 A.A. Pieza 2 en 762 fs. Ficha 495/20222), el día 9 de marzo de 2022 compareció a exponer los fundamentos de hecho y de derecho de su recurrencia (fs. 633 a 644 A.A. en 762 fs. Pieza 2 Ficha 495/2022). Sin perjuicio de ello, interpuso nueva impugnación en vía administrativa el 9 de diciembre de 2022 y se interpuso demanda de nulidad con fecha 19 de febrero de 2022 (nota de cargo fs. 28). La acción anulatoria se presenta en tiempo. II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará los actos impugnados, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planeada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. El 3 de abril de 2019, el Dr. Leopoldo Trivel planteó ante la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas una denuncia por prácticas anticompetitivas desplegadas por la Asociación de Supermercado del Uruguay, Supermercados Disco, Tienda Inglesa, Macro Mercado, Ta-Ta, Devoto, Géant y Multiahorro, señalando la existencia de un acuerdo colusorio concertado entre las denunciadas quienes en determinado momento se pusieron de acuerdo a través de las gremiales que las nuclean, para poner el precio de las bolsas plásticas, imponiendo a los consumidores el pago de las mismas desde el 1º de abril de 2019 (fs. 1 a 5 de los A.A. Pieza 1 en 762 fs. Ficha 495/22). Por Resolución No. 41/019 la Comisión declaró pertinente la denuncia y dispuso conferir vista a las denunciadas (fs. 8 y 9 A.A. cit.) quienes evacúan la misma, en forma conjunta, negando la existencia de acuerdo alguno contrario a la Ley No. 18.159 en el entendido de que “las Cadenas no buscaron colisionar el precio de las bolsas, sino acompañar la finalidad medioambiental reflejada en la Ley. (…) ASU tan sólo realizó una recomendación respecto al cobro de las bolsas plásticas sin estipular sanción alguna a aquellos miembros que no implementaran lo recomendado. El objeto de dicha recomendación fue alinearse a la política implementada por el Poder Ejecutivo, referente al cuidado del medio ambiente y refrendada por el Poder Legislativo, al sancionar una Ley en tal sentido”. Asimismo, explicaron que las denunciadas asumieron distintas actitudes en el cobro de las bolsas, lo que demuestra la ausencia de acuerdo colusorio en tanto no hubo uniformidad de actuación ni observancia de la misma conducta. Por informe jurídico No. 103/019, de fecha 6 de setiembre de 2019, se analizó la pertinencia de la prueba ofrecida y se sugirió la prosecución del procedimiento a fin de evaluar si las prácticas denunciadas (u otras) afectan las condiciones de libre competencia, debiéndose realizar informe económico. Luego se dictó la Resolución No. 112/019 en al cual se dispuso la prosecución de los procedimientos y la agregación de los medios probatorios ofrecidos por las partes (fs. 170 A.A. cit. Ficha 495/2022). Se realizó informe económico y se arribó a las siguientes conclusiones: “Que las recomendaciones realizadas conjuntamente por varias agremiaciones comerciales unificaron determinadas políticas comerciales, privativas de cada una de las firmas, como las existencias en stock de bolsas plásticas no compostables, para ser entregadas de forma previa a la obligatoriedad de cobrar por las bolsas plásticas compostables, resignando espacios de competencia y por lo tanto no encontrando justificación económica de defensa de la competencia de la práctica llevada a cabo. En segundo lugar, que la fijación de una fecha de comienzo de cobro, así como del valor de las bolsas no compostables carece de sustento económico, en tanto no existió norma alguna respecto al precio a cobrar por las bolsas plásticas no compostables, disminuyendo el bienestar de los consumidores. En síntesis, la recomendación redujo la incertidumbre - elemento central de la libre competencia - respecto a la existencia de bolsas plásticas no compostables, resignando espacios de competencia entre firmas y sobre todo los que no se hallaron justificaciones económicas que permitan validar la práctica llevada a cabo desde el punto de vista de defensa de la competencia” (fs. 222 A.A. cit. Ficha 495/2022). Con fecha 11 de diciembre de 2019, luego de analizados los descargos presentados por las denuncias y la prueba producida, se expidió la Dra. Patricia Ordoqui mediante informe jurídico No. 147/2019 concluyendo que surgían acreditadas las prácticas anticompetitivas realizadas por las denunciadas (fs. 228 vto. A.A., cit. Ficha 495/2022). Por Resolución No. 118/020, la Comisión resolvió librar oficios a Supermercado Disco del Uruguay S.A., Tienda Ingles, Macro Mercado Mayorista S.A., TATA S.A., Devoto Hnos. S.A. e Hipermercado Géant, a fin de que informaran la cantidad de bolsas plásticas comercializadas en el período 1º de abril de 2019 a 1º de julio de 2019. Las denunciadas suministraron la información solicitada a fs. 243 y 247, la que fue desglosada por mandato verbal de la Dra. Natalia JUL. Por Resolución No. 254/020, la Comisión consideró finalizada la investigación y confirió vista a las partes de un proyecto de resolución final en el cual se concluía que “se ha probado en autos la existencia de una práctica anticompetitiva, consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el período de tiempo entre el 1º de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, el que se ha viabilizado por las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales” y se imponía como sanción una multa a las distintas denunciadas con distintas graduaciones (fs. 252 a 255 AA cit. Ficha 495/2022). El accionante evacuó la vista conferida manifestando que Tienda Inglesa no participó de ningún acuerdo de fijación de precios y que todos los actos llevados a cabo por Tienda Ingles se dan a cabal cumplimiento con los objetivos de la Ley No. 19.655, que suspende o excepciona la aplicación de la normativa de defensa de la competencia en el ámbito de la comercialización de bolsas plásticas en el mercado “retail”. Tras la evacuación de vista de todas las denunciadas, por informe jurídico No. 79/2021 se analizaron los descargos de las denunciadas y en tanto algunas de ellas habían solicitado el diligenciamiento de nuevos medios probatorios, se analizó la pertinencia de las probanzas ofrecidas. A su vez, en relación con lo alegado por Tienda Inglesa respecto de que su actuar se vio impulsado por el insistente estímulo que le dio el Gobierno, específicamente la Dirección Nacional de Medio Ambiente, a la Ley No. 19.655 y su cumplimiento, se sugirió librar oficio al Ministerio de Ambiente, Sección Dirección General de Secretaría a fin de que informara las razones que motivaron el estímulo e insistencia en el cumplimiento de la Ley No. 19.655 (fs. 443 A.A. cit. Ficha 495/2022). Por Resolución No. 89/021, la Comisión tuvo por agregada la documental ofrecida y encomendó al Área Técnica de la Comisión la confección del oficio dirigido al Ministerio de Ambiente (fs. 448 A.A. cit. Ficha 495/2022). El Ministerio de Ambiente contesta Oficio No. 22/2021 (fs. 484 A.A. cit. Ficha 495/2021 en los siguientes términos: “se aclara que se interpretó que la información solicitada refiere al período previo a la entrada en vigencia del Decreto No. 3/2019, de 7 de enero de 2019, que entró en vigencia el día 30 de junio de 2019, ya a partir de su vigencia la distribución, venta o entrega a cualquier título de bolsas plásticas que no cumplan los requisitos previstos por esta normativa, se encuentra prohibida (…) Se informa que el entonces Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, actualmente Ministerio de Ambiente, no estipuló, sugirió o incitó a los privados, por ningún medio, a que cobren bolsas plásticas tipo camiseta utilizadas para contener y transportar productos y bienes que son entregadas a un consumidor en cualquier punto de venta o entrega que no cumplieran con los requisitos establecidos en el Decreto No. 03/019, de 7 de enero de 2019; ni estipuló, sugirió, incitó o acordó con los privados, por ningún medio, fecha para iniciar el cobro o el monto a cobrar por la entrega de dichas bolsas”. Por Resolución No. 222/0121, la Comisión confirió vista a las partes a fin de que éstas efectuaran sus descargos y alegaciones finales. En su alegación final, y en lo que respecta al fondo del asunto, la accionante reiteró las consideraciones vertidas al evacuar la vista al proyecto de resolución y agregó que, aun si se insistiera en la existencia de un acuerdo éste no sería anticompetitivo por la propia regulación del mercado relevante contenida en la Ley No. 19.655 y su Decreto reglamentario que prima sobre la normativa de Defensa de la Competencia por especialidad y temporalidad. A su juicio, no sería correcto decir que previo al 1º de julio dude 2019 el mercado estaba sujeto a la libre competencia porque el artículo 1º de la Ley No. 19.655 pretende desincentivar el uso de bolsas en post del interés general y cuidado del medio ambiente a través de los distintos agentes económicos. Ello, a su entender, es una clara directriz legislativa de desincentivo vigente y constituye una clara intimación estatal realizada por disposición legal; y que el único motivo para comenzar el cobro de las bolsas fue cumplir con las medidas medioambientales establecidas por el Gobierno. En cuanto a la respuesta de DINAMA, expresó que su involucramiento surge de obrados debiéndose descartar el valor probatorio del oficio diligenciado por la Comisión (fs. 525 a 529 A.A., Pieza 2 en 762 fs. Ficha 495/2022). Luego de que las partes presentaran sus alegaciones finales, por informe jurídico No. 346/2021 se entendió que no existían elementos que lleven a modificar la conclusión ya arribada motivo por el cual se sugirió a la Comisión proceder al dictado de la resolución final en los términos del proyecto de resolución. Así, la Comisión dictó la Resolución No. 330/021, de fecha 23 de diciembre de 2021 procesada en la Ficha 495/2022 por la cual se resolvió disponer diversas sanciones a las empresas denunciadas. Contra dicha Resolución la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico y se analizaron los agravios por informe jurídico No. 119/2022 de fecha 23 de mayo de 2022 (fs. 646 A.A. cit. Pieza 2, ficha 495/2022). En el mismo se analizó la regularidad jurídica del acto cuestionado y se asentó: (i) con respecto a la imputación jurídica, que surgía acreditado que las empresas habían adoptado una decisión - acordada, concertada o consentida - de imponer un precio por el suministro de bolsas plásticas no compostables por el período comprendido entre el 1º de abril y el 30 de junio de 2019; (ii) en relación con la determinación de la sanción y quantum adoptado, se consideró que asistía razón a los impugnantes en cuanto a la ausencia de motivación en tanto no surgían las pautas o criterios que la Comisión había utilizado para determinar la sanción y que tampoco había fundamentado los montos. De esa manera, se aconsejó la revocación parcial del acto impugnado por no haberse motivado la elección en la sanción adoptada ni el quantum (fs. 646 y ss. AA, cit. Pieza 2, Ficha 495/2022). Así, por Resolución No. 133/022 la Comisión resolvió “1. Revocar parcialmente la Resolución No. 330/021, de fecha 23 de diciembre de 2021, únicamente en lo que respecto a la elección de la sanción y al quantum impuesto. 2. Emitir un nuevo proyecto de resolución a efectos de conferir vista a las empresas denunciadas de dichos extremos.” (Fs. 655 AA cit. Pieza 2, Ficha 495/2022). Por Resolución No. 134/022, la Comisión confirió vista del nuevo proyecto de resolución final modificado en los términos sugeridos en el informe 119/022. La accionante evaluó la visa conferida (fs. 713 A.A. cit. Pieza 2 Ficha 495/2022) manifestando que en el nuevo proyecto se mantenían en buena parte las ilegitimidades denunciadas. Así, reiteró la inexistencia del acuerdo y que el desincentivo contenido en el artículo 1 de la Ley No. 19.665 se encontraba vigente en el desarrollo de la política. Específicamente en lo que tiene relación con el nuevo proyecto la accionaste manifestó que con deficiencia se explicitaron los criterios aplicados para salvar la falta de motivación en la determinación y cuantificación de la sanción que padecía la Resolución No. 330/021. Por Resolución No. 161/022, se admitieron las probanzas documentales ofrecidas por las partes, entre ellas, la accionaste. Incorporadas las nuevas probanzas por Resolución No. 193/022 se confirió vista al denunciante y a las denunciadas a fin de que formulen sus descargos y alegaciones finales. La accionante evacúa la vista reiterando y refiriéndose a lo manifestado en la evacuación de vista del nuevo proyecto de resolución y concluye a los efectos de considerar la cuantificación de la sanción no puede en modo alguno considerarse sin más la facturación de la empresa por la venta de bolsas plásticas debiendo ser considerado también el otorgamiento del crédito equivalente que se le confirió a la mayoría de los clientes (fs. 758 a 760 A.A. cit., Pieza 2, en Ficha 495/2022). En paralelo, con fecha 3 de agosto de 2022, la Comisión remitió testimonio de las actuaciones a la Ministra de Economía y Finanzas a fin de resolver el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución 330/021 del 23 de diciembre de 2021. Por informe de Asesoría Jurídica de fecha 3 de octubre de 2022 se concluyó que “surge de obrados que la Comisión fundamenta su decisión en varios informes técnicos, por lo cual la Resolución No. 330/022, de 23 de diciembre de 2021, revocada parcialmente por Resolución No. 133/022, de 6 de junio de 2022, contiene todos los argumentos legales y económicos que llevaron al órgano a su dictado, en virtud de lo cual, estando debidamente motivado el acto impugnado, y no advirtiéndose vicios de ilegalidad o de procedimiento que invaliden lo actuado, se sugiere en sede jerárquica su confirmación, con las modificaciones introducidas en sede de revocación” (fs. 741 a 744 vto. A.A., en 753 fs., Pieza 3, Ficha 643/2022). Con fecha 25 de octubre de 2022, por Resolución No. 5270, la Ministra de Economía y Finanzas en ejercicio de atribuciones delegadas resolvió confirmar el acto administrativo recurrido con las modificaciones introducidas en sede de revocación (fs. 747 A.A. en 753 fs., Pieza 3, Ficha 643/2022). IV) Cabe consignar que el Tribunal, ha tenido oportunidad de analizar idéntica cuestión a la aquí debatida en los autos caratulados “Supermercados Disco del Uruguay SA y otros c/ Estado - Ministerio de Economía y Finanzas. Acción de Nulidad.” Ficha 4/2023, en donde se procesa la misma Resolución No. 330/21 y donde recayera la Sentencia Nº 311 de 6 de agosto de 2024 por lo que corresponde remitirse a esta. En la referida Sentencia el Cuerpo sostuvo: “(…) la Resolución en causa invoca la existencia de una práctica anticompetitiva, consistente en acordar entre competidores imponer precios de venta de las bolsas plásticas no compostables, por el período de tiempo entre el 1º de abril de 2019 y el 30 de junio de 2019, el que se ha viabilizado por las recomendaciones realizadas por las asociaciones gremiales.”. Del examen de los antecedentes administrativos, emergen como fundamento jurídico para dicha liquidación los artículos 2 y 4 literal A de la Ley 18.159 en su redacción vigente al tiempo de los hechos denunciados. El artículo 2 de la citada norma legal, dispone: (Principio general) - Todos los mercados estarán regidos por los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones establecidas por ley, por razones de interés general. Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan pro efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante. A efectos de valorar las prácticas conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores. La conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor eficiencia del agente económico en relación con sus competidores, no constituye una conducta de restricción de la competencia. El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica anticompetitiva ni aviso de posición dominante”. Por su parte, el artículo 4º literal A, en su redacción original, enumera entre otras, como prácticas prohibidas: “(…) A) Concertar o imponer directiva o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva (…)” Corresponde precisar que las prácticas referidas en el artículo 4, están subordinadas a lo dispuesto por el artículo 2, que consagra el principio de la libre competencia y que el ejercicio de un derecho reconocido “por la ley no se considerará práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”. A su vez, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del artículo 2 de la LDC, surge que ésta en su redacción original, adhiere al enfoque europeo de defensa de competencia, en el sentido de que no considera ninguna conducta como anticompetitiva “per se”, sino que toda conducta aparentemente anticompetitiva debe ser evaluada a la luz de la regla de la razón o “rule of reason”. Sobre lo que se viene de señalar, desde la doctrina, se ha dicho lo siguiente respecto de la regla de la razón: “… supone que las eventuales conductas anticompetitivas no serán sancionadas por sí mismas, ni tampoco evaluadas de forma estricta, sino que deberán analizarse en el contexto en que se dan, considerando en particular la naturaleza, el propósito y el efecto de la distorsión a la libre competencia en el mercado relevante. Por lo tanto de acuerdo a esta regla, aquellas conductas que trasladen sus beneficios a los consumidores y/o que generen ganancias de eficiencia económica, o cuyos resultados no sean posible obtener a través de mecanismos alternativos, no serán consideradas anticompetitivas, aun cuando consistan en alguna de las prácticas referidas en las previsiones de la Ley (…). En otras palabras, se trata de un mecanismo de balances que pondera especialmente la neutralización de potenciales efectos restrictivos en virtud de otros efectos positivos y eficiencias derivados de la práctica en cuestión. Quienes en definitiva efectuarán este ejercicio serán el órgano de aplicación y/o la autoridad jurisdiccional correspondiente, contando con cierta dosis de discrecionalidad para apreciar la determinación de la ilicitud o no de la conducta. El fundamento de este criterio consiste sobre todo en evitar una aplicación excesivamente estricta de las reglas cuyo riesgo subyacente sería la producción de ineficiencias económicas incluso mayores a las producidas por la práctica potencialmente anticompetitiva, ocasionando así un perjuicio a los consumidores” (GUERRIERI, RENATO “Derecho de la Competencia”, FCU, 1ª edición, junio de 2020, p. 146). En esta línea, en el pasado, el Tribunal ha sostenido la aplicabilidad de la regla de la razón. Así se ha dicho que: “(…) requiere un análisis que evalúe y sopese por un lado argumentos de ejercicio de poder de mercado y por el otro los argumentos de eficiencia; es decir, determinando si los efectos negativos prevalecen óbrelos positivos tomando en cuenta esos efectos sobre los consumidores. Porque como también fuera expresado precedentemente, no todo ejercicio de poder de mercado, ni todos los acuerdos o actuaciones entre las empresas, que parecen lucir externamente como anticompetitivos, en los hechos lo son. En paridad, como enseña MARTÍNEZ BLANCO, esta regla es por tanto una categoría jurídica relacionada con el aspecto probatorio de las conductas anticompetitivas (Op. Cit. Pág. 71)” (Sentencia No. 357/2009). Más recientemente, ha considerado la Corporación que, como observa Algorta Morales: “A diferencia de otros ordenamientos jurídicos, nuestra ley no sanciona prácticas “per se”, sino que requiere de un proceso de valoración de la conducta por parte del órgano de Aplicación (Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia). Por ende, no todas aquellas prácticas con apariencia anticompetitiva podrán ser sancionadas, sino que se deberá analizar la razonabilidad de las mismas y determinar si ellas tienen causa justificada. A estos efectos, el Órgano de Aplicación deberá analizar si la conducta con aspecto anticompetitivo es razonable o no a nivel de mercado, o si se realiza a los solos efectos de obtener ventajas o causar perjuicios a terceros con el objeto o efecto de limitar la competencia” (Cf. Paula Algorta Morales, “Prácticas Prohibidas”, en “Estudios sobre la Defensa de la Competencia y Relaciones de Consumo”, Dirección: Santiago Pereira Campos y Daniel Rueda Kramer, FCU, 1ª edición, octubre de 2008, p.39). (Sentencia No. 520/2019). Asimismo, sido es que, en casos de defensa de la competencia se impone, en primer término, la determinación del mercado relevante y su ámbito geográfico, siendo estos elementos claves para la correcta dilucidación de este tipo de asuntos. Esta metodología ha sido recogida como solución de principio por el artículo 5 de la Ley. El referido, artículo 5 de la Ley No. 18.159 dispone: (Mercado relevante) - A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido pro el mercado, definiendo el espacio de competencia efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios generales para la determinación del mercado relevante”. De acuerdo con la referida norma legal, resulta fundamental la noción de sustituibilidad (tanto sea de la demanda como de la oferta) como factor esencial para poder definir de la mejor manera el concepto de mercado de producto relevante. Sobre el punto, Martínez Blanco define al concepto de sustituibilidad como “(…) el grado en que los productos y servicios, pueden considerarse intercambiables desde el punto de vista de los productores o de los consumidores (…)” (MARTÍNEZ BLANCO, CAMILO, “Manuel Básico de Derecho de la Competencia”, p.177). En el caso de autos, el mercado relevante fue establecido en el informe realizado el 11 de noviembre de 2019, Informe No. 134/2019, por parte del Economista Marcelo Pereira, quien propuso considerar como mercado relevante del producto, el de las “bolsas plásticas no compostables”, conocidas como “camisetas” y, desde el ámbito geográfico se determinó el territorio nacional (fs. 205 y ss. A.A. Pieza 1 en 762 fs.). Al respecto se concluía en la referida sentencia: “Así pues, en este contexto, y a partir del encuadre normativo, conceptual y fáctico que se viene de reseñar, el Tribunal entiende que no se incurrió en ninguna práctica anticompetitiva por la parte actora.” Al igual que en el caso reseñado, en obrados no surge prueba suficiente que acredite el acuerdo de precios anticompetitivos que se imputa. Siendo de aplicación lo ya expresado en dicha oportunidad: “Si bien es cierto que existió una recomendación de parte de las entidades gremiales para comenzar a cobrar las bolsas previo a la entrada en vigencia de la Ley, dicha sugerencia por sí sola, no revela una práctica abusiva, como concluye la CDC. Al respecto se ha dicho que: … el presupuesto esencial para la verificación de esta práctica es la existencia de algún tipo de concertación entre agentes económicos independientes, que tengan por objeto o efecto el distorsionar la competencia. (…) En definitiva, deberá atenderse a la verificación de una concurrencia de voluntades como elemento subjetivo, pero cuanto lo esencial es: (i) la fidedigna expresión de la intención de las partes y, (ii) acreditar la existencia de un proceso de negociación, y no el resultado concreto que derive del mismo …” (GUERRERI, RENATO, “Derecho de la Competencia”, Ob. Cit, p. 161). Desde esta perspectiva, en el presente caso no puede determinarse la existencia de un acuerdo o práctica concertada horizontal, en la medida de que cada cadena de supermercados procedió tal como entendió conveniente. En tal sentido, de los antecedentes administrativos allegados al proceso emerge claramente, que mientras algunos supermercados procedieron a cobrar $2 por cada bolsa otras procedieron a cobrar las bolsas y devolver el importe a los clientes en puntos. En el caso de las actoras, se cobró $4 por las bolsas camisetas, previendo la alternativa de otras bolsas sin costo. En este sentido, no se verifica en el caso una voluntad conjunta de los agentes concertados de ejecutar algún acuerdo o práctica. No puede sustentarse entonces, que los agentes presuntamente partícipes de la práctica colutorio, alinearon su comportamiento, mucho menos, que existiera algún mecanismo de monitoreo en el mercado a efectos de detectar en tiempo y forma cualquier desviación del acuerdo, y tampoco surge demostrado que se previera o impusieran sanciones a alguna eventual desviación del supuesto acuerdo colusorio. Así las cosas, la hipótesis del acuerdo, aun tácito, se desvanece. Sobre el particular, se comparte con la Sra. Procuradora del Estado en que no se comprende la racionalidad del planteo de la Administración que sanciona porque las distintas empresas empezaron a cobrar las bolsas en una fecha determinada. Máxime, si se analizan los hechos en el contexto de lo establecido por la Ley 19.665 que claramente iba dirigida a prohibir el uso de las bolsas plásticas no compostables. Precisamente, el artículo 4 de la referida ley, establecía la prohibición de “…la fabricación, importación, distribución, venta y entrega a cualquier título, de las bolsas plásticas que no sean compostables o biodegradables”, prohibición que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto reglamentario de la referida Ley, comenzaba a ser exigible a partir del 30 de junio de 2019. De tal modo, la afirmación de la existencia de un concierto entre las empresas para fijar los precios no surge fehacientemente acreditado con las pruebas aportadas. Los indicios recabados resultan sobrevalorados mediante conjeturas y conclusiones del asesor informante. Sobre tales coordenadas, en primer término, resulta al menos discutible en el caso, la definición de mercado relevante tomada en cuenta por la Administración, siguiendo el informe económico No. 134/2019 de fecha 11 de noviembre de 2019 (fs. 208 y ss. AA). En efecto, por el aludido informe económico, se estableció como mercado relevante el de las bolsas plásticas compostables, habitualmente llamadas camisetas y el mercado geográfico como “el mercado nacional”. Ahora bien, si por mercado relevante debe entenderse al conformado por aquellos bienes que sean considerados como sustitutos entre sí desde el punto de vista de la demanda, no queda del todo claro que realmente pueda hablarse de un mercado relevante delimitado en las “bolsas plásticas compostables” cuando a priori el consumidor recibía las bolsas plásticas en forma gratuita o en su caso, si se quiere, el precio de éstas estaba incluido en el precio de la mercadería que adquiere el consumidor. Es claro y está fuera de toda discusión, que el consumidor concurría a un supermercado no lo hacía para comprar las bolsas plásticas, sin que las recibían para trasladar los productos que compraba. Pero, además, no emerge, ni de los informes ni de la Resolución de la Comisión, cual es el porcentaje de mercado de los supuestos infractores en el mercado de bolsas plásticas no compostables a nivel nacional. Tal aspecto, en la estructura de la Ley - al tiempo de los hechos que se ventilan - cobran especial relevancia a la hora de determinar si los agentes tienen poder de mercado. En tal sentido, importa tener presente que, la norma vigente cuando se desarrolló la supuesta conducta impone sin excepción que los agentes tengan poder de mercado, aspecto que no fue determinado por la Comisión. Recién con la introducción del artículo 4 bis en la Ley No. 19.833 sancionada el 20 de setiembre de 2019, con posterioridad a la denuncia del 3 de abril de 2019, se establecieron conductas prohibidas en sí mismas. Así pues, en el marco normativo descripto, las prácticas prohibidas enunciadas en el artículo 2 refieren a situaciones en las que corresponde probar que los supuestos infractores tienen una posición dominante en el mercado, tal cual reza el artículo 6º: “(Abuso de posición dominante).- A efectos de lo previsto en el artículo 2º de la presente ley se entiende que uno o varios agentes gozan de una posición dominante en el mercado cuando pueden afectar sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las conductas de sus competidores, compradores o proveedores. Se considera que existe abuso de posición dominante cuando el o los agentes que se encuentran en tal situación actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o causa perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.” También se prohíbe generar una distorsión en la competencia en el mercado relevante conforme lo establece el artículo 2 inciso 2: “Se prohíbe el abuso de posición dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.” Por tanto, surge que se debió haber demostrado que los infractores tenían una posición dominante en el mercado definido (o que generaron una distorsión en la competencia), lo que claramente no se hizo en la emergencia. El Tribunal se ha pronunciado en esta materia en Sentencia 972/2017 resultando trasladable al caso de autos los conceptos que se transcriben a continuación: “En la dogmática nacional, ALGORTA MORALES afirma: “A la luz de la definición establecida en el artículo analizado la doctrina es acorde en sostener que un agente económico detenta una posición dominante cuando goza el poder actuar en el mercado relevante de forma independice, sin tener en consideración las reacciones de sus competidores, proveedores, clientes y consumidores finales y sin que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder (…). Se define asimismo la posición dominante como la posibilidad de un agente económico de adoptar conductas en relación a precios o calidad de bienes y/o servicios de forma independiente o de reducir el nivel de innovación que sería exigible en un mercado en el cual no gozara de dicha posición. En el supuesto de no detentar una posición dominante, esas conductas no las podría practicar dado que los consumidores o clientes optarían por uno de sus competidores de acuerdo a la elasticidad existente de la demanda, debilitando su posición en dicho mercado. Puede tratarse de un solo agente económico o de varios agentes unidos por vínculos económicos o jurídicos que actúan en forma concertada, logrando igual efecto. Se asocia la existencia de posición dominante con el ejercicio de poder de mercado. El poder de mercado puede definirse como la habilidad de una gente económico individual (o de un grupo que actúa coordinadamente) de fijar preciso por encima del costo marginal del bien que vende o servicio que presta. (Omissis) Cabe señalar que, al definir la norma la noción de posición dominante, el intérprete debe estar a lo expuesto en la misma y no procede interpretar dicha noción por vía analiza con elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales más amplias efectuadas por el Derecho comparado. A efectos de evaluar la existencia de la posición dominante debemos atenernos a la definición dada por la ley y la misma exige expresamente para ello que el agente goce de poder de actuar en forma independiente de sus competidores. Si el agente actuando en forma independiente no puede afectar sustancialmente las variables del mercado con prescindencia de sus competidores y consumidores, no detenta posición dominante, aún cuando goce de un amplio poder de mercado. Asimismo, la posición dominante se asocia al porcentaje que tiene un agente económico en el mercado relevante, cabe destacar que nuestra ley no exige un determinado porcentaje de participación para que se considere que un agente económico detenta una posición dominante. (Omissis) Aun cuando nuestra ley no establece un porcentaje de participación en el mercado a efectos de considerar si una empresa posee o no posición dominante entiende que es poco probable que se considere que goza de dicha posición si posee menso del 15% del mercado. Sin embargo, factiblemente se considera que detenta una posición de dominio si ostenta más del 50% del mismo” (ALGORTA MORALES, Paula: “Prácticas prohibidas” en “Estudios sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo” PEREIRA CAMPOS, Santiago y otros, FCU, 2008, págs. 34/35. El resaltado no está en el original). En cuanto al abuso de posición dominante señala: “Cuando los sujetos que gozan de posición dominante realizan de forma abusiva ciertos actos o conductas que tengan por efecto u objeto limitar, restringir, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura, con el fin de obtener ventajas o causar perjuicios que, de no detentar dicha posición dominante, no los podrían haber obtenido o causado se entiende que las mismas son anticompetitivas y por ello son prohibidas por la ley” (ALGORTA MORALES, Paula. Ob. Cit. Pág. 34/35) Así, tal como lo sintetiza MOTTA, para que exista una Buso de posición dominante es necesario determinar 1º) que existe posición dominante por parte del agente y 2º) que el dicho agente con posición dominante ha incurrido en un comportamiento abusivo. En cuanto a la posición dominante, el autor señala que es segura en aquellos supuestos donde el agente tiene un alto grado del poder del mercado y destaca que la jurisprudencia ha establecido que aquellas empresas que detentan el 40% del mercado relevante, serán definidas como agentes con posición dominante (MOTTA, Massimo: “Compettition Policy: theory and practice”, 2003, Capítulo 1, págs. 32/33. La traducción al español fue realizada por el redactor).” A la luz de las referencias dogmáticas referidas, no se observa en el caso que la actora y los demás agentes económicos involucrados sean considerados con “posición dominante”, en el mercado relevante de bolsas no compostables. Véase que, en el mercado normativo multicitado, no todo acuerdo entre empresas “per se” es objeto de sanción. De ahí la importancia de definir adecuadamente el mercado relevante y establecer las cuotas del mercado de los involucrados para determinar si tiene posición dominante en el referido mercado. Nada de ello surge de los antecedentes administrativos. A su vez, resulta también discutible que se limite el merado relevante a nivel nacional, desde que no surge demostrado que la conducta cuestionada se haya realizado a nivel nacional. En el mismo derrotero, no se explica de forma satisfactoria, la razón por la cual el mercado relevante quedó delimitado, exclusivamente, a las bolsas no compostables. Asiste razón a las actoras, respecto de que, “las bolsas plásticas que se entregaban en los establecimientos comerciales para trasladar la compra de los consumidores a su destino son altamente sustituibles en su función por productos iguales, similares y diversos, desde unas mochilas hasta bolsas de tela, tnt, “chismosa”, caja, bolsas de papel, cantos, etc.”. Se comparte, además “que claramente existen productores dispuestos a comercializar el bien en cuestión, ya que existen en el país empresas especializadas en el rubro que comercializan los mismos a diferentes precios.” Resulta evidente y se comparte que los supermercados, no tienen como objeto, “la comercialización de bolsas plásticas, no se dedican a eso, nunca compitieron en este sentido y no hay que perder de vista que el consumidor que concurre a un supermercado o almacén, no lo hace con el fin de "comprar bolsas" la bolsa- es un recurso que se le proporciona totalmente accesorio al fin principal que es la adquisición de productos, por tanto, no existe perjuicio alguno al consumidor cuando no se le limitó ni quito ningún derecho, ya que cuenta con alternativas de las más variadas para cumplir con la función que tiene la bolsa plástica producto sustituible por definición” (Fs. 12 infolios). En otras palabras y, aun cuando resulte una obviedad, las bolsas plásticas no resultan indispensables para el consumidor quien no concurre a los comercios con el objeto de adquirir las bolsas plásticas que estos proporcionan. Todo lo antedicho, nos conduce a la conclusión de que las empresas accionantes, ya sea consideradas individual o conjuntamente con las otras empresas sancionadas no lograban ser un agente con “posición dominante”, en el mercado relevante. (…) Desde estos andariveles, necesariamente deben considerarse las previsiones contenidas en la Ley No. 19.655 de 17 de agosto de 2018, mediante la cual se declara de interés general, la prevención y reducción del impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas. Así, sobre la base de tal designio, es que la norma referida, en su artículo 1 dispuso lo siguiente: “(Declaración).- Declárase de interés general la prevención y reducción del impacto ambiental derivado de la utilización de bolsas plásticas, mediante acciones para desestimular su uso, promover su reúso, reciclado y otras formas de valorización”. En tanto, el artículo 2 preceptúa: “(Alcance).- Quedan alcanzadas por la presente ley todas las bolsas plásticas utilizadas para contener y transportar productos y bienes que sean entregadas a un consumidor en cualquier punto de venta o de entrega (…)”. A todo lo cual, el artículo 7 de la citada ley, establece que: “Los titulares de los puntos de venta o entrega donde se suministren bolsas plásticas estarán obligados, en las condiciones que establezca el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, a: A) Promover y participar en campañas de difusión y concientización a la población sobre el uso responsable y racional de bolsas plásticas y su impacto en el cuidado del ambiente. B) Incluir en las bolsas plásticas que suministre la forma de identificación, el logo o inscripción que defina la reglamentación. C) Contar con un sistema de recepción de residuos de bolsas plásticas a disposición del consumidor. D) Gestionar los dispositivos de recepción de bolsas plásticas de forma ambientalmente adecuada y conforme a lo que establezca la reglamentación. E) Ofrecer a la venta bolsas reutilizables. F) Desarrollar acciones tendientes a minimizar el uso de las bolsas plásticas.” Por tanto, emerge de forma diáfana que la Ley, decididamente, tenía como objetivo la tutela del medio ambiente, conducta que tiene rango constitucional y resulta de interés general según dispone el artículo 47 de la Constitución Nacional. Para ello, expresamente se establecen acciones para desestimular el uso de bolsas plásticas. Se buscaba, teniendo presente el interés general, desestimular el uso de un bien que resultaba contaminante y perjudicial para el medioambiente y, por ende, para el consumidor. Sobre este marco conceptual impuesto por la citada Ley No. 19.655, se justifica a cabalidad la decisión de los agentes que compiten en el mercado de comenzar a cobrar las bolsas, ello, en búsqueda de que los clientes no consuman un bien que resulta nocivo. Desde la dogmática, se ha sostenido que, más allá de la regulación específica en materia de ganancia de eficiencia bajo el artículo 2 de la Ley 18.159, a la luz de la regla de la razón, en cualquier caso, corresponderá analizar otras eventuales causales de justificación de las prácticas presuntamente anticompetitivas. De tal modo, e inversamente a lo sostenido por la Administración, no se trata en el caso de que, espontáneamente y con el fin de obtener un lucro mayor se decidió de un día para otro comenzar a cobrar las bolsas que antes se entregaban gratis. No puede desconocerse al analizar los hechos el peso de la Ley que, explica y justifica, el comportamiento seguido por los supermercados involucrados. Es por eso que, al entrar en vigencia el artículo 1 de la Ley 19.655, los agentes económicos que participan en la comercialización de bolsas plásticas fueron llamados a no competir, y pasar a desalentar su uso. Por su parte, la forma más eficiente de hacer eso, si se tiene en cuenta, como aduce la demandada, que se trataba de un bien por el que no se cobraba previamente, es, precisamente, ponerle un precio. Vale subrayar, que a poco que se analice la cuestión, se vislumbra que la protección del medioambiente, va de la mano con el bien jurídico tutelado en nuestro derecho mediante la Ley de defensa de la competencia. En tal sentido, no podemos eludir que la política de competencia, tiene como eje u objetivo central, el bienestar de los consumidores actuales y futuros (artículo 1 Ley No. 18.159). En esta línea de razonamiento, ha considerado el Tribunal que: “…entiende aplicable, a estos efectos, el concepto de interés general desarrollado en trabajo publicado por Juan Manuel MERCANT en el que se expresa que: “Básicamente, el mismo pretende indicar que los efectos de las conductas anticompetitivas deben evaluarse no en relación a un aspecto aislado del sistema productivo sino considerando en conjunto las consecuencias de esas conductas sobre los valores económicos reconocidos por la comunidad. Tal el enfoque de Jorge Otamendi. Más concretamente, el interés económico general no es el interés de un competidor en particular o de un grupo de competidores sino de la sociedad en general, con especial atención a los consumidores. Según dice Guillermo Cabanellas en su obra ya citada. “El método adecuado para evaluar en qué medida se perjudica o beneficia el interés económico general, consiste en computar por una parte los beneficios que puede derivar para la comunidad, o un sector de esta, y por otra los perjuicios que resulten, considerados en forma similar, teniéndose en cuenta en ambos casos consideraciones de índole económico”. (Juan Manuel MERCANT “Conceptos claves para analizar las normas de defensa de la competencia” LJU Sección Doctrina T. 132)” (Sentencia No. 575/2010) Sobre estos andariveles conceptuales, no se comparte que el informe jurídico de fecha 11 de diciembre de 2019 que sustenta la imputación contra las actoras, señale y releve que: “Si bien no se pretende desconocer los efectos positivos que puede haber tenido la medida, desde la perspectiva medio ambiental, dicha cuestión es ajena al ámbito de análisis de esta oficina de defensa de la competencia y, los agentes económicos no pueden excusar su conducta para con la debida y libre competencia en los mercados amparados en un objetivo de protección medioambiental. No se pretende desconocer, tampoco, el efecto inmediato de la reducción es utilización de bolsas por parte de los usuarios y consumidores, lo que es innegable tiene efectos positivos para el medio ambiente, la limpieza de las ciudades y en de la salud de las personas, todas razones por las cuales la ley que regula el uso de bolsas pretendió proteger, y por esa misma razón fue calificada como de interés general…” (Fs. 221 vto. A.A.).” (en estos autos fs. 225 vto. A.A. Pieza 1 en 762 fs.). Al respecto de lo referido en el informe expresa el Tribunal en la citada Sentencia: “Pese a reconocer los efectos positivos respecto del consumidor, insiste en su imputación, sin sopesar debidamente en su análisis todos estos aspectos. No resulta válido en la materia, juzgar una conducta, sin considerar el ordenamiento jurídico en su conjunto. En otras palabras, coincidiendo nuevamente con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado: “El cobro de las bolsas había devenido en una solución sustentada por la legislación que estaba por entrar en vigor y se encontraba motivada por la protección del medio ambiente, valor recogido constitucionalmente. Al existir una política estatal tendiente a desestimular el uso de tales elementos, una práctica seguida en ese mismo sentido no merecería ser sancionada. Cabe considerar la conducta seguida en su globalidad, a la hora de analizar su licitud y de imponer la sanción correlativa. (…) El cobro de las bolsas por un valor ínfimo puede desestimular su uso, como efectivamente ha sucedido, pero carece de incidencia en la competitividad de las empresas. Se trata de una minucia que no incide en las relaciones de consumo ni en los factores de competitividad de las empresas. No es creíble que el cobro de las bolsas afecte la conducta del consumidor. (…) Para que sea admisible el ejercicio de la potestad de sancionar, debe estarse ante una clara, nítida e incontrastable conducta anticompetitiva, con capacidad de afectar, realmente, la acción del mercado, lo que debe ser, además, probado. No hay norma legal que prohíba sugerir cobrar las bolsas ni aceptar una sugerencia. No es admisible integrar las lagunas de la ley mediante la concepción subjetiva de la autoridad administrativa, ni es admisible una suerte de poder, “en blanco”, que se completa según el criterio más o menos subjetivo del administrador.” Como colofón y, de acuerdo con lo señalado más arriba, cabe concluir que, la demandada no acreditó que las actoras hayan incurrido en una práctica anticompetitiva. El análisis realizado por la CPDC no logró demostrar que la fijación de los precios denunciados en las bolsas plásticas, tuviera por finalidad de “restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”, tal como lo exige el inciso segundo del artículo 2 de la LDC, como para tornarse en una práctica anticompetitiva. De igual modo, no se probó la existencia de perjuicio a los consumidores, ni que se haya constituido un pacto colusorio. Por el contrario, la parte actora logró demostrar razonablemente que la decisión de fijar precios de las bolsas plásticas durante un período determinado, respondió a una estrategia empresarial destinada a hacer frente a las políticas medioambientales emprendidas por el Gobierno, resultando claramente el cobro de las mentadas bolsas, una herramienta coadyuvante para desalentar el consumo de las bolsas plásticas. V) Con respecto a la Resolución No. 234/022 de fecha 1º de noviembre de 2022, procesada en el acumulado Ficha 643/2022, compartiendo el criterio de lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo en su Dictamen No. 618/2023 de fecha 13 de octubre de 2023, resultan aplicables los mismos fundamentos anulatorios de la Resolución No. 330/021 expresados anteriormente en virtud de que el contenido dispositivo de ambas resoluciones es idéntico siendo la diferencia entre ambas una mayor fundamentación respecto de los montos de las sanciones aplicadas por la Resolución No. 234/2022. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlanse los actos administrativos impugnados en el cúmulo; sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutorias esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).