Sentencia Definitiva N° 312/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de agosto de 2024. No. 312 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “FRAGA ANTÚNEZ, ROSELIA BEATRIZ con JUNTA DEPARTAMENTAL DE ARTIGAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 231/2020). RESULTANDO: I) El 9 de junio de 2020 compareció la parte actora a promover demanda anulatoria en contra de la denegatoria ficta a la petición formulada ante la Junta Departamental de Artigas, con fecha 17 de mayo de 2019, mediante la cual solicitó ocupar el cargo vacante de Secretario General de la Junta (Grado E-8). (fs. 6-18). Como fundamento de su pretensión anulatoria, expresó que la denegatoria a su petición le causa agravio en tanto desconoce por completo el derecho al ascenso establecido en la Constitución y demás normativa vigente y desconoce los méritos de la funcionaria, que ha cumplido el pasaje de grados en su carrera administrativa, tiene funcionarios a su cargo, antigüedad y grado. Narró que ingresó al cargo de Especialista IV en la función de taquigrafía Grado E 4.5 el 19 de febrero de 1987. En el año 2010, la Directora del Departamento de Taquigrafía se jubiló por lo cual en diciembre de 2010 nombraron a la accionante en dicho cargo (Grado E 6). Continuó, que en el mes de julio de 2014 quedó vacante el grado E-7 Dirección General de Secretaría y que, desde ese momento, hasta la fecha, dicho cargo está siendo desempeñado en régimen de interinato. Puntualizó que, de acuerdo con el artículo 69 de la Ley No. 19.121, ninguna subrogación podrá realizarse por un término superior a 18 meses y, vencido dicho plazo, se debe proveer la vacante por las reglas del ascenso, exceptuándose aquellas situaciones en que la Ley prevé la ausencia por un plazo mayor. Luego, por Resolución de la Presidencia de la Junta Departamental de Artigas No. 034/2016 del 19 de abril de 2016, se resolvió cubrir las vacantes de Dirección General de Secretaría y Secretaría General, pero ello, a la fecha, no se concretó y los cargos siguen vacantes. Es por tal motivo que la actora solicitó el cargo de Secretario General, por contar con antigüedad y grado para acceder al mismo, no habiendo otros funcionarios en la estructura organizativa departamental en similares condiciones. El cargo que reclama, conforme con lo dispuesto en los artículos 43 a 45 del Estatuto de Funcionario Municipal de Artigas, le corresponde y explicó que la Administración desconoció su derecho al ascenso sin necesidad de realización de concurso. Destacó que es funcionaria de carrera y planteó que en su caso concurren las circunstancias para su ascenso al cargo vacante por ser la funcionaria de mayor grado dentro del escalafón y que no existe otro funcionario que cumpla con las mismas o mejores condiciones, por lo que no es necesario llamar a concurso para la provisión del cargo. Agregó que conforme con el artículo 9º de la Ley No. 16.127, los ascensos de los funcionarios públicos de los Gobiernos Departamentales se realizarán por escalafón o grado ocupacional y serie de clase de grados, sin necesidad de efectuarse de grado en grado. Asimismo, indicó que la Secretaría General está sometida al Plenario y a la Presidencia de la Junta Departamental debiendo hacer cumplir las decisiones que de ellos emanen, motivo por el cual no ese explica cómo un cargo de semejante importancia y jerarquía se encuentra vacante. Así, entendió necesario cubrir dicho cargo, por los cometidos asignados y; que la negativa en el otorgamiento violenta los principios de eficiencia y eficacia y buena Administración. Sobre el punto concluyó que no es eficaz ni conveniente para la Administración no asignar el cargo a la compareciente dado que no solo se dan las condiciones exigidas por la normativa, sino que se considera la persona idónea para el cargo. Finalmente apuntó que, en casos similares, la Junta ha otorgado lo solicitado, procediendo a ascender a los funcionarios, por lo que su accionar es violatorio de la teoría del acto propio y del principio de igualdad. Así manifestó que en la Resolución No. 650, se ascendió al Sr. José María García da Rosa, del escalafón técnico del programa 1.01 No. 14, Grado E 5, al cargo de Secretario General Adjunto, escalafón administrativo, Secretaría General, Grado E 6 No. 2. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Corrido el correspondiente traslado, fue evacuado por el representante de la Junta Departamental de Artigas el 16 de junio de 2020 (fs. 36-39). Luego de citar al Dr. Artecona, la Administración resaltó la distinción entre el derecho al ascenso y el derecho a ascender, indicando que el último se encuentra consagrado en la Constitución y el primero es inexistente. Así expresó que consagrar el derecho a ascender implicaría reconocer el derecho de exigir su designación en el cargo y la Administración, la obligación de designarlo. Agregó que tal derecho subjetivo no existe y que la Administración puede suprimir el cargo o posponer su provisión, si así lo aconseja el interés del mejor servicio. Explicó que, aunque la Administración decida proveer el cargo, el funcionario no tiene derecho a exigir que se le nombre, sino eventualmente a participar en el proceso tendiente a su provisión y, de resultar ganancioso, ser designado. Puntualizó que la accionante pretende que se le designe directamente en el cargo vacante. Sin embargo, la Secretaría General no se encuentra acéfala, sino que está cubierta en forma interina por la Sra. Susana de Mello, no rigiendo en su caso el plazo previsto en la Ley No. 19.121, en tanto su artículo 2° expresamente exceptúa a las Juntas Departamentales. De ese modo, sostuvo que el derecho que le asiste a la actora es presentarse a concurso cuando se efectúe el llamado y exigir que se respeten las normas del ascenso. Detalló que el artículo 43 del Estatuto del Funcionario prevé el ascenso por antigüedad calificada, es decir, antigüedad más la nota de calificación. Por su parte, el artículo 45 establece que la autoridad podrá disponer el concurso para el llenado de las vacantes, tal como se efectuó para cubrir el cargo de Secretario General. Para cubrir la vacante del cargo, actualmente interino, es necesario el concurso como mandata el artículo 60 de la Constitución y, de ese modo, asegurar la eficiencia de la Administración. En definitiva, entendió que no surge de autos que la actora haya acreditado la existencia o violación de una regla de derecho ni desviación de poder, por lo que el actuar de la Administración se ajustó a Derecho; y solicitó se rechace la demanda incoada. III) Se abrió el juicio a prueba por auto No. 3568/2020 (fs. 41); se diligenció la ofrecida por las partes y se agregaron los antecedentes administrativos presentados por la demandada en 72 fs. (fs. 111). IV) Alegó la parte actora a fs. 116-120 y se tuvo por acusada la rebeldía de la parte demandada (fs. 125). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, luego de requerir el pronunciamiento de la ONSC (fs. 126), mediante dictamen No. 444/2023, de 14 de agosto de 2023, aconsejó la confirmación del acto en causa (fs. 143 y vto.). VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 145), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda incoada, por los fundamentos que se desarrollarán. III) La parte actora, en su batería de agravios, sostiene que la negativa de la Administración a su petición de acceder al cargo de Secretario General Grado E-8, resulta ilegítima, en tanto contraviene las disposiciones del Estatuto del Funcionario Municipal de Artigas (Decreto No. 2354 del 5 de enero de 1959) y vulnera su derecho al ascenso. Entiende que su situación encuadra en el supuesto previsto en los artículos 43 a 45 del Estatuto, por cuanto es la única funcionaria que cumple con la antigüedad y grado necesarios para que se le asigne el cargo de marras, sin necesidad de concurso. El Tribunal no comparte tal temperamento. IV) En cuanto al encuadramiento jurídico del asunto sometido a decisión, resultan de aplicación los artículos 22, 23, 43 y 45 del Estatuto del Funcionario Municipal de Artigas. El artículo 22 prevé: “La existencia de vacantes que deben ser provistas por ascenso será notificada a todos los funcionarios de la repartición, a fin de que se presenten a optar los aspirantes que se creyeren con méritos para ello, en virtud de sus antecedentes…” . Asimismo, el artículo 23 establece: “la nómina de aspirantes se someterá a informe de la Junta de Calificación, la que elevará dentro de los diez días su pronunciamiento sobre el candidato al ascenso, en atención a sus méritos, junto con un extracto de las resultancias de la carpeta personal de los interesados”. Por su parte, el artículo 43 dispone que: “Los ascensos se harán por antigüedad calificada de la jerarquía inferior a la inmediata superior dentro del escalafón administrativo . Se considera antigüedad calificada, la antigüedad en el cargo más la nota de calificación. Esta última tiene preponderancia sobre la antigüedad en la valoración de los méritos para el ascenso” . Y, el artículo 45 edicta: “Cuando para una misma vacante existan funcionarios en igualdad de condiciones para el ascenso, el cargo será provisto por concurso. No obstante, las calificaciones de la Junta, la autoridad podrá disponer que la vacante sea llenada por concurso”. Los artículos citados configuran el procedimiento que se debe observar para la provisión de vacantes por ascenso, conforme el cual, en una primera instancia, las vacantes se notifican y con los funcionarios interesados de la repartición, se elabora una nómina de aspirantes (artículos 22 y 23). En caso de haber funcionarios en igualdad de condiciones para el ascenso, el cargo será provisto por concurso (artículo 45). Sin perjuicio de lo anterior, en la parte final de este último dispositivo, se confiere a la Administración la facultad de disponer, pese a las calificaciones de la Junta, que la vacante se llene por concurso. V) De los antecedentes agregados a la causa, surge que mediante resolución No. 034/2016 de fecha 19 de abril de 2016, se dispuso notificar a los funcionarios presupuestados de la Corporación que se procedería al llenado de las vacantes de Dirección General de Secretaría y Secretaría General, por vía de ascenso, confiriéndose un plazo de 3 días para que manifiesten su voluntad de acceder a los mismos, de acuerdo con lo previsto en el art. 22 del Estatuto. (fs. 1 AA). Formalizada la notificación (fs. 2 AA), varios funcionarios manifestaron su interés en el cargo de Secretario General (fs. 12 AA.). Consta de la resolución interna No. 164/2016, que por resolución No. 3413, de fecha 7 de junio de 2016, se estableció que, previo a la próxima modificación presupuestal del año 2017 – 2020, en convenio con la Oficina Nacional de Servicio Civil, se procedería a la reestructura de la Junta Departamental. (Fs. 72 AA). A su vez, la resolución interna No. 068 de fecha 15 de julio de 2016, dispuso que en virtud de que no se encuentran con reglas de selección para la provisión de vacantes por vía de ascenso, se deben adoptar definiciones en cuanto al concurso y la constitución del Tribunal (fs. 69 AA). En este contexto, la Junta resolvió comunicar al Director de la Oficina Nacional del Servicio Civil la voluntad de la Corporación de suscribir un convenio de Cooperación Interinstitucional a efectos de obtener asesoramiento y capacitación en los temas referidos (cf. resolución No. 164/2016 de 15 de noviembre de 2016, fs. 72 AA). De modo que como señala la demandada y surge de los antecedentes administrativos relevados, la Junta Departamental de Artigas decidió cubrir el cargo de Secretario General mediante concurso, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 45 del Estatuto del Funcionario (fs. 37 infolios). Así, consta de las actuaciones incorporadas que la Administración notificó a los funcionarios presupuestados que se procedería al llenado de los cargos de Director General y Secretario General en virtud de lo previsto en el art. 22 del Estatuto (fs. 1-2 AA). No obstante, no se ha acreditado la convocatoria de la Junta de Calificación, de acuerdo con lo previsto en el art. 23 del Estatuto, ni surge de obrados la existencia de avances en referencia a la cooperación solicitada a la Oficina Nacional del Servicio Civil. VI) Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, por la propia naturaleza del instituto, el llenado de vacantes atiende a una decisión de oportunidad y conveniencia que deberá apreciar la Administración en un marco temporal y contextual determinado. En tal sentido, resulta pertinente distinguir, como lo ha hecho el Tribunal desde larga data, entre “el derecho al ascenso” y el “derecho a ascender”. Decía la Corporación, en el año 1998, en palabras que mantienen total actualidad y que se suscriben plenamente: “El primero, es la posibilidad que tiene el funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa; posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir de la administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo, 1971, t. II, págs. 405-406; y ed. 1991, pág. 167, No. 410). Pero esta facultad no quiere decir que la administración ESTÉ OBLIGADA a llenar la vacante. Es decir que la obligación correlativa de aquélla funciona cuando se provee la vacante, porque en tal supuesto no puede desconocer el derecho del funcionario que reúne todas las condiciones para ser promovido. No existe, en cambio, obligación correlativa a proveer un cargo vacante para, de esa forma, posibilitar la efectividad de ese derecho al ascenso. Es común, entonces, que ese derecho se confunda con el otro derecho, “a ascender”. Este es la facultad que tiene el funcionario de exigir ser promovido en caso de que se produzca una vacante en el grado inmediato superior y, por ende, supone la obligación de la administración de llenar la vacante y, como consecuencia, supone la obligación de ascender al funcionario que tiene vocación al cargo. En nuestro país, DE ACUERDO CON EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIO VIGENTE, los funcionarios de carrera tienen el “derecho al ascenso” pero no tienen el “derecho a ascender”. MARTINS expresa en forma elocuente, que el derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan. La Administración NO ESTA OBLIGADA A PROVEER todos los cargos vacantes, ya que, por el contrario, puede no proveerlos o suprimirlos (Ob. cit., pág. 197). BIELSA sostiene que no basta que exista vacante para disponer un ascenso, porque ello depende de la índole del cargo vacante y de la necesidad del servicio público (BIELSA, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs. Aires, ed. 1964, Edit. La Ley, t. III, pág. 169). Y CASSINELLI considera que el derecho “a ascender” es “una especie de derecho negativo, derecho de que no venga gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga derecho a ascender” (“Derecho Público”, Ob. cit., t. II cit., ed. FCU 1991, pág. 167, No. 410). Finalmente, como expresa CORREA FREITAS, en nuestro país los funcionarios de carrera tienen “derecho a ascender”, lo que supone que la administración no está obligada a llenar vacantes. Pero, si la administración se decide llenar los cargos vacantes, debe hacerlo de acuerdo con las normas jurídicas vigentes en materia de ascensos o promociones (CORREA FREITAS, Ruben: “La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 16.127”, ed. F.C.U., 1990, Texto y Contexto, No. 25, pág. 14). La distinción analizada -a la que también se refiere el Dr. Héctor FRUGONE SCHIAVONE (“Calificaciones y Ascensos”, pág. 97)- ha sido invariablemente aceptada y desarrollada por la Corporación, la que ha sostenido que en nuestro derecho positivo NO EXISTE UN DERECHO SUBJETIVO A ASCENDER, ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que, producida la vacante en un cargo superior, la Administración puede, legítimamente, suprimirlo o no proveerlo inmediatamente (Sent. 278, de 28/VI/989, entre muchas otras)” (SIC). (Cf. Sentencia No. 988/1998). VII) De acuerdo con las coordenadas normativas y jurisprudenciales anotadas, no se aprecia que e l derecho de la actora haya sido vulnerado, manteniendo intacto su interés legítimo a ascender. Como expresa la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil al requerirse su pronunciamiento en este proceso: “(…) la Administración tiene la potestad discrecional de llamar o no a concurso para la provisión definitiva del cargo que la actora pretende, siempre apreciando libremente la oportunidad o conveniencia en su realización y, de acuerdo con lo que surge de autos la demandada ya ha solicitado la colaboración de la Oficina Nacional del Servicio Civil, por lo que habrá de estarse a dicho procedimiento y a las resultancias del mismo”. (fs. 136 vto. infolios). Tampoco asiste razón a la accionante en lo que respecta a la aplicación de la teoría del acto propio. En base a esta teoría, se puede calificar como “ilegitima” una conducta cuando se contradice con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo y que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la misma. En autos, la parte actora refiere a una serie casos donde sostuvo que, ante situaciones similares, el actuar de la demandada fue distinto y más beneficioso para los involucrados, otorgando lo solicitado. Sin embargo, no indicó qué fue lo peticionado en cada caso y no produjo prueba útil tendiente a acreditar sus dichos. Sobre el punto ofreció la declaración del testigo, Sr. García Da Rosa, quien fuera Director del Departamento de Taquigrafía de la Junta Departamental de Artigas, quien preguntado sobre cómo se procedía en la Junta normalmente en los casos de ascenso, respondió: “Siempre con la participación del Presidente y del Asesor Jurídico, este indicaba procedimiento y las etapas a cumplir a efectos de actuar conforme lo establecido en el estatuto. Una vez culminado ya con el nombre del funcionario que ascendía, a través de una resolución de presidencia se ponía en conocimiento del plenario” (fs. 86, infolios). El testigo no refiere a ascenso sin concurso, como plantea la actora, sino que ilustra la existencia de un procedimiento y etapas conforme con lo establecido en el Estatuto, pero no aclara ni permite inferir la existencia de un universo de casos donde la Administración haya ascendido sin la instancia de concurso. Incluso, el testigo también indicó: “Para no generalizar a todos los funcionarios de secretaría quiero expresar que hay dos funcionarios en secretaría, y dos en tesorería que ingresaron en el escalafón de servicio, es decir por propuesta directa. Estuvieron años prestando funciones en ese escalafón, pero en virtud del estatuto del funcionario, que establece la posibilidad de concursos cerrados entre los funcionarios del Organismo. Así en la medida que surgieron vacantes hubo llamados para proveer esos cargos, se presentaron a esos llamados y otros a tesorería. Es decir que sus ingresos estuvieron ajustados al estatuto” (fs. 85 vto. y 86, infolios. Resaltado pertenece a la redactora). En consecuencia, el acto denegatorio de la petición formulada por la actora resulta legítimo, siendo de rechazo los agravios invocados por la parte actora. Por lo expuesto y lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, D. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).