Sentencia Definitiva N° 247/2003

//tevideo, 12 de mayo de 2003. No. 247 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ CANDIA, SANTIAGO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (No. 243/00). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución No. 843, de 7/9/1999, de la Dirección General de Recursos Humanos, en ejercicio de facultades delegadas, que dispuso su destitución por la causal de ineptitud. Afirma que se desempeñaba en el Departamento de Cultura, en el grado 3 del Escalafón Administrativo. Dice que la problemática de gestión y los trámites que ahora se catalogan de irregularidad, han sido siempre considerados como hábiles. Señala que la falla del servicio en cuanto a su funcionamiento, no puede ser imputada a un funcionario administrativo grado 3. Agrega que las presuntas irregularidades, refieren a fallas en la documentación, producto del deficiente funcionamiento del servicio. Concluye que las mismas constituyen una “falla del servicio”, entendiendo por tal cuando éste ha actuado corrientemente aunque en forma defectuosa, poniendo de manifiesto que el funcionario puede a veces incurrir en un error aún actuando bien intencionado, y de considerarse falta disciplinaria, ésta no amerita la destitución. II) La demandada en su contestación expresa, que ninguno de los cargos imputados resulta justificado con las fallas que puedan atribuírsele al sistema en cuestión. Señala que en ningún momento se le atribuyó responsabilidad por la práctica de actividades viciosas desde el punto de vista contable. Concluye que surge acreditada de la documentación existente y de los testimonios prestados en la instrucción sumarial practicada, la responsabilidad del actor en los cargos que le fueran imputados, y del mismo modo resulta, que los gastos no justificados no pueden atribuirse a fallas administrativas. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 132, y alegaron las partes por su orden (fs. 134-141 y fs. 144-148). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 813/01), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, se integró la Sala y, oportunamente, se acordó y dictó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido introducida dentro del plazo legal, por lo que procede, entonces, ingresar al análisis del aspecto sustancial de la cuestión planteada. II) Que el Tribunal integrado, aunque por la mayoría de sus integrantes, procederá a anular el acto impugnado. En autos se impugna la resolución 843/99, de fecha 7/9/99, de la Dirección General de Recursos Humanos, actuando en ejercicio de atribuciones delegadas, en cuanto dispuso destituir al aquí actor (funcionario del Esc. Administrativo, grado 3 del Departamento de Cultura) por la causal de ineptitud (fs. 508 y vta. pieza II de A.A.).- Interpuesto recurso de reposición éste fue rechazado por Res. Nº 467/00 de fecha 7/2/2000 (fs. 524/525 vta.).- Quien acciona basa su pretensión anulatoria en los extremos que en necesaria síntesis se expresan: a) Existencia de fallas en el servicio; b) aplicación de presunciones sin fundamento; c) motivos falsos o inexistentes; d) violación de principios básicos del procedimiento administrativo disciplinario (presunción de inocencia, derecho de defensa, verdad material, igualdad); e) exceso en la sanción; y f) desviación de poder.- Dicho acto es la culminación de actuaciones administrativas de difícil lectura, pero que puede resumirse en: a) La concreción de una investigación administrativa de urgencia dispuesta verbalmente, a raíz de la cual con fecha 19 de octubre de 1998, se aconseja iniciar un sumario al actor (fs. 65/67 A.A.).- Por Res. 4251/98 del 26 de octubre de 1998 se decretó el sumario por la situación puesta de manifiesto y señaladas en la investigación administrativa (irregularidades administrativas en los fondos Nos. 623 y 766) (fs. 34 y vta.).- El objeto del sumario se amplía por Resolución de 17 de diciembre de 1998 incluyéndose nuevas irregularidades advertidas en las partidas Nos. 523, 65, 768 y 2541(fs. 35 y vta.). Y posteriormente por Resolución de 22 de marzo de 1999 se volvió a ampliar, incluyéndose otras situaciones vinculadas a las relaciones de fondos Nos. 963, 1096, 1097 (fs. 20/21).- Se realizó una primera relación de hechos con fecha 27 de noviembre de 1998 (fs. 179/180), que fue ampliada con fecha 4 de marzo de 1999 (fs. 292/294v.) y vuelta a ampliar con fecha 7 de mayo de 1999 (fs. 478/481 vta.).- Consta en los antecedentes administrativos que el sumariado prestó declaraciones (fs. 54/57, 241/243, 275/276), evacuó vistas (fs. 182 vta. y 296/297) y se diligenció prueba por él ofrecida (fs. 298 y siguientes).- La sumariante produjo su informe definitivo atribuyendo responsabilidad administrativa, en alguno de los casos, al actor (fs. 489/493 vta.). Existió pronunciamiento de conformidad sugiriendo la sanción de destitución, tanto de la Abogada Asesora Dra. Lisante (fs. 494-495) como del Director de División Jurídica Dr. Pérez Piera (fs. 496/497).- En definitiva, se solicitó y obtuvo la anuencia de la Junta Departamental para destituirle por causal de ineptitud (fs. 499-500 y 504 y vta.).- La reseña realizada demuestra claramente que tanto la investigación administrativa como el sumario se cumplieron en una marco de garantías para quien acciona, y en estricto cumplimiento de las disposiciones legales y constitucionales que aseguran la protección del derecho de defensa del funcionario, quien tuvo oportunidad de articular descargos y producir prueba sobre los hechos en cuestión.- Ello permite desestimar casi todas las causales de nulidad invocadas.- Así la ausencia de motivación, no es de recibo en tanto que la misma resulta irreprochable porque todo acto puede tener una motivación directa (incluida en la volición) o indirecta o mediata como sucede cuando se remite a los antecedentes del propio acto.- En el caso, el acto enjuiciado se integra con todo lo que resulta del sumario administrativo concretado, por lo que no puede sostenerse que carezca de motivación, pues se ha probado la existencia de “...motivos reales, suficientes y expresados, que demuestran que la Administración actuó en base a motivos justos y legítimos...” (Conf. Sent. 439/01 y 749/02, entre otras).- En función de los supuestos de hechos relacionados, que integraron todo el proceso administrativo, tampoco es válido sostener la existencia de la violación del principio de presunción de inocencia, ni la violación del principio de defensa, de verdad material y presunción de verdad.- III) En cuanto a la desviación de poder, como causal de nulidad, tampoco es de recibo, pues esto está suponiendo que el acto dictado formalmente dentro de la competencia y límites del poder de quien lo emite, haya servido para fines distintos de los establecidos por el legislador, y distintos a los del propio poder que se ejerce.- Un vicio de tal magnitud requiere, de quien lo alega, el diligenciamiento de una prueba contundente y seria, que en el caso no se ha rendido.- El actor vincula tal vicio con la violación del derecho de defensa que, como ya ha quedado demostrado, no existió y con el diferente trato dado a otros funcionarios superiores, que no se ha acreditado, sobre todo si se tiene en cuenta que se dictó una resolución posterior que dispuso una nueva investigación administrativa para evaluar otras eventuales responsabilidad (fs. 28/29 Pieza I A.A.).- IV) En lo que tiene relación con la presunta violación del principio de “igualdad”, se estima de rechazo, en cuanto no se especifica claramente a qué casos refiere. Fue negado por la demandada y el actor tenía la carga probatoria de demostrarlo y ésta no fue satisfecha.- La doctrina entiende que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley a los casos ocurrentes, según las diferencias que los caracterizan y constituyen. Entenderlo de otra manera sería contrario a la naturaleza de este derecho y al interés social; claro está, que como señala BIDART CAMPOS “..... resulta demasiado sutil a veces distinguir hasta dónde hay razonabilidad en la discriminación y desde dónde deja de haberla, pero la diferencia se perfila y precisa si el problema concreto es enfocado desde distintos ángulos que permitan una visualización lo más completa posible de él....” (autor citado vide en FERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Emilio Diccionario de D. Público).- V) En lo que tiene relación con la alegada errónea valoración de la prueba de las faltas administrativas que se le imputan, estima el Tribunal, en principio, que tal defensa no es de recibo, pues aún en el supuesto de admitir la existencia de fallas de la propia Administración en el manejo contable de la repartición en ese período, lo cual era reconocido y tolerado por los jerarcas, el informe final del sumariante resulta claro en cuanto incluye hechos concretos imputados al actor que resultan reveladores del real incumplimiento de sus obligaciones funcionales, que no se han logrado desvirtuar.- Así con relación a los Fondos 623 y 766 existen tres puntos a considerar: 1) Referido a la adulteración de facturas de Barraca Cisplatina (fs. 43. 44) y de Ferretería del Centro (fs. 173); 2) El doble cómputo de gastos (Luckeland fs. 46/48 y Alpu fs 50/52); y 3) partida de $2.000 entregados por Tesorería al actor.- Tales hechos resultan probados, pero no existen elementos que permitan responsabilizar al actor como autor de las adulteraciones.- De todas formas resulta difícil descartar su responsabilidad atribuyendo todo ello a un simple error.- Fondo 532 : En el caso también se acredita la adulteración de una factura, pero no se puede responsabilizar de ello al accionante. Respecto del Fondo 709 la irregularidad constatada consistió en el ingreso doble al sistema de cinco contrataciones, cuyo monto total asciende a $ 15.000, donde surgen contradicciones en las declaraciones del entonces sumariado que no logra exonerar su responsabilidad, dado lo confuso de los hechos . Similares consideraciones surgen respecto a gastos y egresos realizados en diferentes fondos (65, 709, 1096, 1097), que fueron detallados y determinados por la sumariante y corroborados luego por la Asesoría Letrada.- Todo ello lleva a concluir en la existencia de una responsabilidad administrativa, que no puede ser enervada por la afirmación de que respondía a “estrictas órdenes de la superioridad”, pues como señala la Dra. Rodríguez Galusso en su informe de fs. 518 y siguientes, los hechos imputados, tales como el ingreso doble de gastos mediante la entrada de recibo y factura por vías diferentes, o las diferencias resultantes entre los pagos efectuados y las emergencias de los contratos o la justificación de facturas adulteradas, no pueden imputarse a órdenes del jerarca así como tampoco es fácil admitir, que siempre todos los yerros fueron “errores involuntarios”, porque de ser así cabe concluir en la existencia de una conducta por lo menos negligente.- Estima la Sala que los hechos imputados resultan acreditados y la responsabilidad administrativa surge entonces de la falta de confianza derivada del manejo de fondos en forma irregular, en perjuicio de la Administración, pero sin que se haya podido acreditar que haya existido un beneficio para el actor .- El dictamen del Sr. Fiscal de lo Civil de 15 Turno (utilizado como argumento de descargo) habla de la individualización de alguno de los autores de las irregularidades administrativas pasibles de responsabilidad en ese ámbito (entre otros, del aquí accionante) y señala la existencia de “...... la duda razonable de que en la especie actuó con “clara negligencia” incursionando, por ende, en el terreno de la culpa y no del dolo”, admitiéndose de esta manera, la inevitable sanción administrativa que debe imponerse.- De todas formas cabe señalar que la Abogada Asesora Sumariante Dra. Lisanti (en su informe de fs. 494/495) estima “que el Sr. Santiago Rodríguez Candia incurrió en responsabilidad administrativa gravísima incurriendo en las faltas administrativas previstas en el volumen III del Digesto Municipal Art. R 423.4 lit. b)...” cometer intencionalmente actos incompatibles con el buen desempeño de las funciones cuando el hecho provoque a la Institución perjuicio de cualquier naturaleza” y c) ...... “ servirse de la función o del cargo en beneficio privado y legítimo o usar en utilidad propia o de terceros por sí por interpósita persona del conocimiento, las atribuciones o competencias de los mismos etc.”. En el caso justamente lo que no se ha acreditado es la existencia de “intención” ni del “beneficio” que requiere la norma, pues a tal conclusión sólo se ha logrado arribar por la Administración, mediante el manejo de presunciones, pero sin una prueba seria y contundente VI) Por último, y en lo que tiene relación con la nulidad por exceso en la sanción, si bien el punto puede ser opinable, la Sala en mayoría estima que el mismo es de recibo.- Y lo es, en parte, por lo que acaba de expresarse en el considerando anterior en cuanto la Administración no logró acreditar la existencia de “intención” o “ beneficio” en el actor y no negó nunca la existencia de “fallas en el servicio” que han sido reconocidas por la demandada y puestas de manifiesto por la auditoría interna oportunamente concretada.- Si bien la Administración goza de discrecionalidad para evaluar y calificar la conducta de sus funcionarios dicha discrecionalidad no es más que la herramienta jurídica que se entrega al administrador para que su gestión pueda responder a las necesidades de cada momento.- Es la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de lo razonable.- En el caso, el acto dictado resulta discrecionalmente reglado en cuanto la sanción impuesta se encuentra dentro de las facultades que las normas vigentes otorgan a la Administración (Digesto Municipal), pero la apreciación de la conducta del actor y su inevitable responsabilidad, no determinan necesariamente que la sanción a aplicarse sea la destitución.- La cual -a criterio de la Sala, en mayoría- resulta excesiva, teniendo en cuenta la falta de prueba de la intencionalidad en los hechos que se le imputan, la ausencia de un beneficio probado de su parte, así como el hecho que quien acciona cuenta con una foja de servicios impecable .- Siendo ello así la actuación de la demandada resulta arbitraria por no existir una real adecuación entre la falta y la sanción.- La Sala ha señalado refiriéndose al tema “que esta posición se adecua a la doctrina más prestigiosa”, así Marienhoff enseña que “no hay duda que la oportunidad, conveniencia o el mérito, tenidos en cuenta para la emisión del acto, se hallan fuera del contralor jurisdiccional, pero todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos “o situaciones de hecho” invocadas para emitir el acto pueden ser objeto de revisión por los jueces, en el caso por este Tribunal...” (conf. Sent. 1116/95 A.D.A., TomoVII, caso 146). En el mismo fallo se expresa “.....que puede ser revisable la interpretación que la Administración ha realizado de los hechos y éstos deben ser procesados dentro del contexto social, funcional y cultural en que los mismos ocurrieron...”.- En definitiva, la Sala, en mayoría, se inclina por anular el acto, por estimar que ha existido exceso en la sanción, basándose para ello en los hechos realmente probados, en la ausencia de prueba en cuanto a la intencionalidad en la actuación, en la existencia de un beneficio para el sumariado, y fundamentalmente, en la incidencia que en los hechos tuvo el “desorden existente en el departamento”, todo lo cual permite concluir que el actor no fue el único culpable de los hechos y de la situación irregular puesta de manifiesto.- Por estos fundamentos y con el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal integrado y por mayoría FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto que se impugna, por exceso en la sanción A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. discorde parcialmente, en cuanto la mayoría admite la nulidad por exceso en la sanción. Voto por desestimar esta causal, dada la discrecionalidad de la Administración para calificar la falta probada y que se entendió fue falta grave. Y, por ende, confirmo. Dr. MANUEL MERCANT LANDEIRA Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Dr. CARLOS ROCHÓN Presidente del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Dr. EDUARDO BRITO DEL PINO Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Dr. JOSÉ BALDI MARTÍNEZ Ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo discorde por los mismos fundamentos expuestos precedentemente por el Dr. Brito del Pino, por lo cual confirmaría el acto impugnado.