Sentencia Definitiva N° 241/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de mayo de 2003. No. 241 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VILLAVERDE TEALDI, JORGE con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (No. 240/00). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución No. 2919, de 31/8/1999, del Poder Ejecutivo que designa profesionales para desempeñar las funciones contratadas de alta especialización de la Unidad Ejecutora 003 - Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Afirma que tanto por razones de legalidad como de mérito, en el desenvolvimiento y resultado final del concurso se incurre en vicios de ilegalidad y oportunidad, lesionándolo con la postergación en su carrera funcional. En cuanto a las razones de legalidad, dice que se publicó el llamado en fecha anterior a la resolución ministerial que lo aprobaba; la publicidad del llamado no incluye la integración del Tribunal, se nombró el Tribunal de Evaluación sin contemplar la idoneidad específica en la materia concursada; se optó por cambiar la prueba de suficiencia por “entrevistas psicológicas”; el Tribunal de Evaluación cambió y/o reinterpretó los criterios previstos en las “bases”; inexistencia de elementos que permitan tanto las evaluaciones psicológicas como las entrevistas. Respecto a las razones de mérito, dice que terminó siendo evaluado con mínimos y alejados puntajes del resto de los concursantes, en todos los ítems objeto de evaluación. II) El demandado en su contestación expresa, que los cinco primeros cuestionamientos del actor refieren a las bases del concurso, que no fueron recurridas en su momento, y con las que concursó. Sostiene que la potestad de designar es discrecional, y como lo reconoce el actor en la recurrencia, tanto el ganador Ing. Pecoste como él mismo, son los únicos concursantes que tienen mérito y experiencia para el cargo. Agrega que sin desconocer los méritos del accionante, las funciones contratadas se adjudicaron a quien alcanzó el mayor puntaje. Señala que la posición que el accionante obtuvo en el ranking, no puede implicar una lesión de derechos porque la eventualidad de efectuarse otro llamado no debería considerarse. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 138, y alegaron las partes por su orden (fs. 141-156 y fs. 159-161). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 35/2002), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, se integró la Sala y, oportunamente, se acordó y dictó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido introducida dentro del plazo legal, por lo que procede, entonces, ingresar al análisis del aspecto sustancial de la cuestión planteada. II- En autos se impugna la Resolución Nº 2919 del Poder Ejecutivo, de fecha 31 de agosto de 1999, en cuanto designó a los profesionales que para cada caso indica, para desempeñar funciones contratadas de alta especialización, de la Unidad Ejecutora 003 - Dirección Nacional de Vialidad del Ministerio de Transporte y Obras Públicas (fs. 51 a 55 Pieza “B” de A.A.).- Cabe señalar que en el caso no hubo decisión expresa del recurso, lo que permite aplicar la presunción simple a favor de la pretensión anulatoria (art. 6º, inc. 2º, de la ley 15.869). En cuanto a los antecedentes, éstos fueron agregados en forma incompleta, lo que a su vez permite operar la presunción de certeza en cuanto a los hechos afirmados en la demanda (art. 65 de la ley 15.524).- III) Que la totalidad de la Sala integrada estima que no son de recibo la mayoría de las causales de nulidad esgrimidas.- Así, el agravio invocado basado en el hecho de que el llamado a concurso se haya publicado con fecha 29 de diciembre de 1998 (fs. 140 A.A.), pese a que las bases del llamado se aprobaron con fecha 30 de diciembre de 1998 (afirmación fs. 33 vta. II, Num. 1): es de franco rechazo por tratarse de una objeción meramente formal, en tanto que, quien acciona, pudo presentarse en tiempo al llamado y no invocó siquiera cuál sería la lesión o perjuicio que esa irregularidad le habría causado (art. 309 de la Constitución ).- Igual consideración merece el extremo señalado de que se omitió dar a conocer la integración del Tribunal en el llamado publicado y en las bases que se entregaron a los interesados (fs. 34, num 2, de autos).- Tal hecho puede tenerse por cierto, dado que al contestarse la demanda no fue puntualmente controvertido. No obstante ello también corresponde sea desestimado como causal de nulidad. En primer lugar porque aquí estamos frente a la integración de un Tribunal de “Evaluación de Funciones de Alta Especialización” que se rige por normas especiales (arts. 714 a 718 de la ley 16.736 y su decreto reglamentario Nº 303/96) y dicha normativa no impone el requisito que se invoca como omitido.- Y en segundo lugar, porque aún en la hipótesis de admitirse que le son aplicables a este Tribunal similares requisitos de publicidad respecto a la integración, que los que prevé la normativa genérica para el caso de Tribunales de Evaluación (art. 22 a 29 de la misma ley y su decreto reglamentario Nº 301/96, art. 14), el propio actor admitió que dicha integración sí fue incluida en la Res. de fecha 30 de diciembre de 1998, resolución que debe entenderse que conoció y consintió. O sea que nuevamente nos encontramos frente una objeción meramente formal, por la cual el actor no invocó siquiera que se haya visto impedido formular recusación de alguno de sus miembros (art. 15 del Decreto), lo que demuestra que aún de existir irregularidad, ella no le causó lesión y/o perjuicio alguno.- En lo que tiene relación con la falta de idoneidad de los integrantes del Tribunal (fs. 34, num. 3), el Tribunal estima, que también debe ser desestimado.- En efecto, tal condición (inidoneidad) pudo y debió invocarse mediante la respectiva recusación. Al no hacerse así y presentarse lisa y llanamente al concurso no pudo invocarse ahora nulidad alguna, en tanto que las integraciones fueran realizadas por el jerarca del inciso, tal como lo prevé el art. 9 del Decreto Nº 303/96 .- El Tribunal ha señalado en su jurisprudencia constante que al presentarse el actor al “llamado a aspirantes” lo hace con pleno conocimiento de las bases y su contenido, o sea de todo lo relativo al ámbito del llamado, condiciones o requisitos exigidos, evaluación, puntajes integración del Tribunal. Resulta obvio, entonces, que luego no puede presentar elementos de impugnación por cuanto todo ello contó con su aceptación tácita y quedó convalidado (conforme sentencias 597/99, 389/01 y 290/01, entre otras).- IV) En cuanto a las restantes causales invocadas, el Tribunal considera que éstas son de recibo.- En efecto, el agravio fincado en el hecho de haberse decidido por el Tribunal no efectuar “la prueba de suficiencia” y sustituir ésta por “entrevistas psicológicas”, apartándose de esa forma de la norma reguladora sin fundamento alguno, la Sala constituye una irregularidad de magnitud que justifica la causal de nulidad que se hace valer y le torna de recibo.- El hecho en sí, no es controvertido por la accionada que sólo se limita a contestar señalando “ ...que entre las pruebas de suficiencia pueden incluirse evaluaciones psicotécnicas” (fs. 49 de autos), por lo que es dable compartir el criterio de la reclamante, en cuanto sostiene que tal actitud procesal “...produce un allanamiento sobre el tema....” (fs. 147).- Lo cierto es que en las bases del concurso estaba incluida la prueba de suficiencia a la cual se le adjudicaba un 30% del puntaje total (fs. 64), y el Tribunal se apartó de lo establecido en las bases, suprimiendo la prueba sustituyéndola por una “entrevista psicológica” cuya realización se cometió a una empresa privada y sin cumplirse con los requisitos establecidos en el art. 10, inc 2º, del Decreto 303/96 (es decir por razones debidamente fundadas, compartidas por la mayoría de los integrantes y mediante proposición al Jerarca.-) La demandada no probó que en el procedimiento cuestionado se hayan cumplido con las exigencias de procedimiento mencionadas, lo que demuestra que hubo un grosero apartamiento de las normas que regulan el proceso convirtiéndose en causal de nulidad respecto del procedimiento de selección.- No se respetó lo previsto en la bases y se actuó de un modo tal que se imposibilitó todo contralor a posteriori de las citadas evaluaciones psicológicas, lo cual torna más grave la situación.- A ello se suma que la parte accionada fue reticente en cuanto a la agregación de los antecedentes y actuaciones del Tribunal, lo cual determina para el juzgador otorgar mayor credibilidad a los asertos del actor (art. 65 de la Ley 15.524 ).- Lo antes señalado resulta suficiente y decisivo para anular, sin que sea necesario analizar la cuestión relativa a los “méritos” de quien aquí acciona y quienes fueron colocados en lugar preferente en la evaluación final .- Por estos fundamentos, y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal integrado. FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Y, oportunamente, archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Chediak. Dra. Petraglia (Sec. Letrada)