Sentencia Definitiva N° 240/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de mayo de 2003. No. 240 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “INTEGRACIÓN AFAP S.A. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 657/00). RESULTANDO : I) La parte actora pidió se declare la nulidad de la R. D. No. 4-24/00 de fecha 16/feb/00, en cuanto en su numeral 1º declaró que los Sres. Mario Genta, Juan Burgos, Gerardo Apud, Beatriz Cetrulo, Ruben Damseux, Eduardo Orguet y Pablo González, han revestido el carácter de dependientes de la empresa Integración AFAP S.A. (A.A., pieza II, fs. 614, confirmada al desestimarse el recurso, por R. D. del 27/set/00, fs. 630). Se fundó en que era errónea la calificación jurídica efectuada por los servicios inspectivos del Banco, respecto a la presunta relación de dependencia entre cada una de la empresas unipersonales mencionadas e Integración AFAP S.A., según detalle para cada caso. Y agregó que la inexistencia de contratos de arrendamientos de servicios inscriptos ante el B.P.S., no constituía una presunción que habilitara a concluir en la existencia de subordinación jurídica, al no haberse acreditado por el Banco de Previsión Social, la finalidad de evitar el pago de Contribuciones de Seguridad Social. II) El Banco sostuvo que el acto fue totalmente ajustado de derecho, señalando que todos los agravios de la parte actora recayeron sobre lo dispuesto en el num. 1º, mientras que lo dispuesto en el num. 2º fue consentido. Analizó la realidad de la prestación de los servicios en cada uno de los casos, y observó que ni el Sr. Genta ni el Sr. Burgos registraron el respectivo contrato de arrendamiento de servicios ante el Banco, tal como lo impone la ley No. 16.713, y que en el caso de los vendedores “free lance” no existía contrato alguno. Concluyó que la finalidad de eludir el pago de la contribuciones de seguridad social, quedó claramente probada de las propias actuaciones administrativas y declaraciones juradas de los involucrados. Y pidió que se desestimara la demanda. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 64, alegaron ambas partes y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado (Dictamen No. 144/02, fs. 84 a 86 vta.). IV) Se citó para sentencia, la que, previo estudio e integración del Tribunal por sorteo con el Ministro Dr. Carlos Baccelli, fue acordada en forma. Y CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se comparte con el Sr. Procurador que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y que la pretensión anulatoria se dedujo en tiempo (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). II) En cuanto al fondo, el Tribunal integrado y en mayoría, estima que no existe mérito para acoger la pretensión anulatoria. En primer lugar, queda claro que lo dispuesto en el num. 2º del acto se encuentra firme, puesto que ni en el recurso (A.A. fs. 618 a 623) ni en la demanda aquí (fs. 9 a 22) se expuso agravio alguno al respecto. En segundo lugar, estima el Tribunal que básicamente debe compartirse el criterio del Sr. Procurador, en el sentido de que la sola ausencia de contrato escrito, o su existencia pero sin inscripción aceptada por el Banco de Previsión Social, no imponen necesariamente la gravabilidad de las sumas pagadas. Pero al mismo tiempo, no hay duda de que si se trata de requisitos “ad probationem” y la empresa no los cumplió, tal circunstancia habilita a extraer una fuerte presunción en su contra, o sea en el sentido de que quienes prestaron los servicios lo hicieron en relación de dependencia. Dicha presunción no se desvirtúa sino que se mantiene, si analizamos cada caso concreto. III) La situación del Ps. Genta parece muy clara (A.A., declaración fs. 136 y vta. y facturas fs. 137 a 155), basta con destacar que empezó a prestar sus servicios cuando no existía como empresa unipersonal alguna y que se inscribió posteriormente como tal, porque así se lo había exigido la cocontratante, aquí parte actora (contrato del 5/may/97, cl. sexta, ver pieza I, fs. 124) Y además, en el segundo contrato sus obligaciones se amplían a la “colaboración en la ejecución” del plan de capacitación y se aumenta su carga horaria semanal (pieza I, fs. 125), lo que se remata con que finalmente es incorporado en planilla de trabajo como dependiente a partir de may/98 (dichos del Cr. Berruti, fs. 58 cont. a la No. 9). Los mencionados contratos, bajo la forma de una relación entre empresas, contienen signos que delatan la integración del profesional a la estructura de la empresa, tales como la dedicación horaria de 30 hs. semanales, el desarrollo de sus tareas en la propia empresa, utilizando los recursos materiales que ésta le proporciona, y recibiendo una remuneración regular y permanente. Y si se analizan los servicios prestados por el Ps. Genta, se advierte que su función no era sólo de asesoramiento, sino que como bien lo advierte la parte demandada en su alegato (fs. 79) implementaba las políticas de selección de personal, realizaba las entrevistas con los interesados, y les dictaba cursos, siendo éstas las mismas tareas que siguió realizando luego de ser incluido en la respectiva planilla de trabajo. En suma que el Tribunal, en este caso por unanimidad, comparte y se remite en lo pertinente al informe de los Inspectores (A.A., pieza II, fs. 519 y ss. especialmente fs. 526 a 534) y cuyo contenido fuera ratificado por el Área Asesoría Jurídica de ATYR (ídem fs. 564-566 y 604-605). IV) La situación de Burgos, aunque más discutible -como se evidencia porque en su caso el Tribunal se pronuncia por mayoría-, tampoco amerita la nulidad del acto. Nótese que el primer contrato invocado, de fecha 24/feb/97 y por el plazo de 1 año a partir del 1º/ene/97 (A.A., pieza I, fs. 126 en rojo) nunca fue presentado para su inscripción ante el B.P.S., tal como lo reconoció la propia actora (fs. 48 de autos). Y en cuanto al segundo contrato invocado, de fecha 1º/jul/98 y con plazo hasta el 31/dic/98, si bien consta que fue presentado ante el B.P.S. con fecha 29/jul/98, se hizo constar en el sello respectivo la advertencia de que el Banco podrá realizar las comprobaciones del caso (A.A., pieza II, fs. 587 a 588vta.). Por lo cual la mera recepción de tal contrato por el B.P.S. no puede asimilarse a una “aprobación” o ausencia de toda observación, máxime si se tiene en cuenta que la actuación inspectiva ya se había iniciado mucho antes, o sea el 6/feb./98, e incluso ya se había producido el informe de los Inspectores con fecha 8/jun/98 (A.A., pieza I, fs. 4, y pieza II, fs. 519 y ss.). No obstante la invocada capacitación casi única del Sr. Burgos en el país, y las circunstancias que preceden a tales contratos (su relación contractual anterior con la empresa Econsult S.A. de Chile; ídem posteriormente con la consultora Booz-Allen y Hamilton Uruguay S.C., y el contrato entre ésta y la aquí parte actora, ver pieza II fs. 436 y vta., 434 y 435; y contrato de fecha 24/feb/97 fs. 440 y vta.), su situación no escapa a la misma conclusión, en el sentido de que era un dependiente de la empresa. Porque la mentada “empresa unipersonal”, es sí unipersonal, pero nada tiene de empresa (véase en tal sentido, los excelentes argumentos expuestos por el Banco de Previsión Social, fs. 39 y vta., o sea no asunción de riesgos, ausencia de verdadera independencia, sometimiento al poder de dirección y contralor de Integración AFAP S.A.). Se comparte también aquí, el informe de Inspectores (A.A. pieza II, especialmente fs. 535 a 542), también ratificado por el Área Asesoría Jurídica en los dictámenes citados más arriba. V) Por último, los casos de Gerardo Apud, Beatriz Cetrulo, Ruben Damseux , Eduardo Orguet y Pablo González, que se desempeñaron como asesores previsionales y cuya tarea concreta era la captación de afiliados, todo ello sin contrato escrito ni inscripto, aunque acordándose verbalmente comisiones por cada afiliación, resultan para el Tribunal, por unanimidad, casos claros de dependencia, y materia gravada (art. 178 num. 5 de la ley No. 16.713), y sin que el carácter esporádico o zafral de las tareas modifique la existencia del vínculo laboral. Ya sea porque recibían instrucciones y directivas para dichas tareas por parte de la aquí actora, o ya sea porque además y objetivamente deben ser considerados dependientes conforme a la ley No. 12.156, y art. 1º de la ley No. 14.100 del 22/jul/971. Aquí también, entonces, se comparte el informe de Inspectores (A.A. pieza II, especialmente fs. 544 y ss.), también ratificado por el Área Asesoría Jurídica en los dictámenes ya citados. Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución, 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal integrado, FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Baccelli. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: discorde parcialmente, en cuanto la prueba obrante en autos que puede ser tenida en cuenta como fundamento de la declaración de la demandada, sólo radica en las declaraciones de Burgos y de Berrutti, y en una nota que si bien la firma pertenece a Burgos, carece de fecha y, por ende, no está comprobado que se extendiera concomitantemente con el período de la vinculación laboral, más aun cuando la actora sostiene que se le agregó la escritura “Gerente General” con otro tipo de letra distinta al texto insertado (fs. 71 de autos). Extremo sobre el cual la demandada en su alegato no dijo nada. De las declaraciones primigenias de Burgos (fs. 131v. en rojo A.A., Pieza I), se constata que actuó como asesor; y no surge que el mismo esté sometido a un contralor horario; además, la supervisión por la Gerencia General o el Comité Comercial refiere a un control respecto a si se cumplen o no los objetivos del contrato, que es cosa distinta a un “contralor de actividad” como sostiene el B.P.S. (fs. 37v. de autos). También declara que sólo reporta al Directorio. Por otra parte, no me parece definitorio para determinar la dependencia, el hecho que tenga dos despachos en la empresa. Lo mismo que trabajara 15 horas diarias, que debe aclararse, no se cumplían en un mismo lugar ni para una misma empresa, como lo declara a fs. 156v, en rojo A.A. cits.. Tampoco tenía personal a su cargo; tenía un asesoramiento técnico, que involucraba capacitar el personal a ser empleado en la empresa, tarea que no le imponía asumir riesgos o esperar hacer suyos los frutos como afirma la demandada. No creo que sean indicios determinantes para acreditar la dependencia. Y por último, como señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, las formalidades del art. 178 de la Ley 16.713 actúan como requisitos “ad probationem” (fs. 84v. de autos). Si no existe contrato escrito o no ha sido debidamente registrado, no quiere decir que las retribuciones por concepto de servicios prestados por empresas unipersonales ya estén gravados, porque será necesario que la Administración compruebe que la relación contractual ha sido establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social. Porque la “y” intercalada en la redacción del artículo es “copulativa” y no “disyuntiva” (ver redacción transcripta a fs. 41v. de autos por la demandada). Anulo.