Sentencia Definitiva N° 231/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de mayo de 2003. No. 231 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “JAUGE PELUFO, MARÍA CRISTINA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Fa. No. 733/00). RESULTANDO : I) La actora promueve acción de nulidad del acto administrativo, Acta No. 80, Resolución 1, del 2/11/99, dictada por el Consejo Directivo Central de la Administración Nacional de Educación Pública. Dijo, en síntesis, lo siguiente: El acto lesivo no le comprende en la asignación de funciones, en el ámbito de la Gerencia de Inversiones, afectando su carrera administrativa e impidiéndole obtener la adecuación de las remuneraciones a que refiere el Considerando 4 de dicha resolución. La compareciente desempeña el cargo de Arquitecto A9, en la Dirección de Obras de la Dirección de Arquitectura. Pasó a desempeñar funciones en comisión en la Cámara de Representantes en el mes de junio de 1992, situación que se ha reiterado en los sucesivos períodos legislativos hasta la actualidad. Según lo dispuesto en el art. 40 de la ley No. 16.320, el funcionario en comisión mantiene su condición de presupuestado, debiendo considerársele como si prestara funciones en el lugar de origen, y, en particular, en cuanto refiere a la carrera administrativa y a la remuneración, cualquiera sea su naturaleza. No ha sido incluida expresamente en el acto cuestionado; el dictamen letrado del Dr. Oscar Varela, de fecha 8/3/00, reconoce que la compareciente no figura en el acto de reestructura. Tampoco se le incluyó luego de presentar el recurso de revocación; en cambio la Administración al resolver sobre dicho recurso optó por disponer la reserva de derechos en favor de la compareciente, de cuerdo a la situación funcional que detentaba en el organismo al momento de aprobarse la reestructura de los servicios de la Gerencia de Inversiones. En el elenco de arquitectos que formula el num. 3 del acto lesivo, la accionante se encuentra entre los tres más antiguos, compartiendo dicha condición con las Arquitectas Hilda Suárez y Elda Ferreira; es de señalar que el Arq. Julio Melgar, a quien el acto impugnado le encarga la Unidad Técnica del Área de Obras, ostenta menor antigüedad en el organismo y en la Administración Pública que la compareciente. Por lo tanto, no existe otra razón para excluirla de los beneficios del acto que el referido pase a comisión, pues tiene absoluto derecho a ser incluida dentro de la reestructura, dado que por estar en comisión no se le puede dejar afuera, sin violar y contrariar la ley. En la resolución referida se sostiene que las compensaciones por funciones diferentes o superiores al cargo, suponen una situación transitoria, que responde la principio general de que quien desempeña las funciones de un cargo por legítima asignación de la autoridad, tiene derecho a la remuneración correspondiente, en tanto el efectivo desempeño que la ha generado, se mantenga. Sin embargo, al no ser incluida, se le priva del cobro de la compensación por tareas extraordinarias establecidas en el num. 12, que puede oscilar entre el 20% y el 60% de incremento. Todos los funcionarios ubicados en el Escalafón A (Arquitectos), que prestan funciones en la actual Gerencia de Inversiones, se hallan comprendidos en el acto lesivo, con excepción de la compareciente y de otros dos funcionarios que también están en comisión. De todo lo cual cabe deducir que si no estuviera en comisión, la accionante cobraría la compensación pertinente. De ahí que el acto administrativo lesivo es ilegal, en cuanto no le ha considerado como prestando funciones en el Organismo, tanto en la carrera administrativa como en la remuneración. Por todo lo expresado solicita que en definitiva se haga lugar a la demanda, anulando el acto impugnado. II) La Administración contestó la demanda a fs. 25/29, abogando por su rechazo. Dijo que el acto que se pretende enjuiciar estableció ciertas compensaciones, con la finalidad de adecuar las remuneraciones del personal de la Gerencia a la complejidad y especificidad de las tareas que realizan y las funciones que desempeñan (Considerando 4 de la Resolución). Entonces, es posible advertir que se trata de una reestructura de carácter únicamente funcional, y no un cambio de cargos escalafonarios, que viole de alguna manera las normas de la carrera administrativa. El num. 12 agrega, refiriéndose a los arquitectos: “Los arquitectos supervisores de obras del Área de Obras podrán percibir un incremento en sus compensaciones por tareas extraordinarias del 20% al 60%, en función de tareas extraordinarias de supervisión de obras nuevas, ampliaciones o reciclajes de importancia, siempre que el número de obras a atender sea mayor a dos supervisiones que se desarrollen en forma paralela, por el período de duración de las obras y no más de 9 meses en el año. Es decir que la asignación de compensaciones está directamente vinculada a las tareas concretas y puntuales que desempeñan los arquitectos, y por lo tanto es algo esencialmente transitorio. Además, si se analiza detenidamente la situación, se advierte que la reestructura funcional es perfectamente legítima y no viola las previsiones del art. 40 precitado. Sucede que las compensaciones otorgadas en la reestructura impugnada, están indisolublemente unidas a tareas puntuales que desempeñan los arquitectos en la Gerencia y el monto de las mismas está dispuesto en función de las supervisiones de obras que se realicen, de modo que es posible que algunos arquitectos no cobren tal compensación si no llegan a supervisar la cantidad de obras que allí se establecen. Siendo así, hay perfecta compatibilidad del art. 40 de la ley 16.320 con la resolución impugnada, dado que es perfectamente posible que la Arq. Jauge estuviera cumpliendo funciones en la Gerencia de Inversiones y sin embargo no tuviera derecho a cobrar compensaciones, en la medida que no cumpliera tareas extraordinarias de supervisión. De la misma manera no puede aspirar a cobrar la compensación que cobra una funcionaria que estuviera subrogando a un jerarca. Tampoco se afecta el derecho a la carrera administrativa; en tanto la percepción de estos haberes puntuales y por tareas concretas no modifican en nada la ubicación y orden de prioridad escalafonaria. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 54, y las partes alegaron por su orden a fs. 56/57v. y fs. 60/62. IV) Conferida la vista de precepto al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se expidió a fs. 65/66 aconsejando la confirmación del acto en proceso. V) Citadas las partes para sentencia y ordenado el pase a estudio, se acordó la sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los presupuestos respectivos que habilitan el ingreso al análisis de la cuestión de fondo (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). II) En lo sustancial, se impugna la Resolución del Consejo Directivo Central de la ANEP, Acta 80, Res. No. 1, de fecha 2.11.99, de contenido complejo, y que, entre otras cosas, decide aprobar a partir del 1º de setiembre de 1999 la asignación de funciones en el ámbito de la Gerencia de Inversiones (num. 1º); otorgar compensaciones por el ejercicio de funciones diferentes o superiores al cargo (num. 3º), y otorgar compensaciones por tareas extraordinarias (nums. 7º y 12º), todo en el Área de Obras (AA, fs. 6/9 y 29/32).- La actora, reviste en el Escalafón A, Arquitecta, Grado 9, con carácter presupuestado en 40 horas semanales de labor, con una diferencia al Grado 11, más una compensación del 40% por “permanencia a la orden” (AA, fs. 13).- Se agravia ya que el acto impugnado no la incluye en la reestructura de funciones, afectando su carrera administrativa e impidiéndole percibir la compensación prevista en el num. 7º del texto de referencia (ver demanda, fs. 15v.).- Luego, en el alegato también se alude a la compensación prevista en el num. 12, pero esta prestación no fue reclamada en la demanda, ya que no hubo agravio concreto al respecto.- III) En opinión del Tribunal, por unanimidad, corresponde rechazar las causales de nulidad invocadas.- La revocatoria parcial dictada por el CODICEN al decidir sobre el recurso de revocación (Acta 61, Res. 91, de 29.8.00; AA, fs. 24/24v.), en cuanto dispone la reserva de derechos a favor de la actora, de acuerdo a la situación funcional que ostentaba en el Organismo al momento de aprobarse la reestructura de los servicios en la Gerencia de Inversiones, deja sin efecto el agravio referido a la eventual lesión de su carrera administrativa.- En función de ello, la actora se mantiene dentro de la estructura orgánica de la Gerencia de Inversiones de la ANEP, conservando tanto el grado como la remuneración (con la diferencia al Grado 11 y la compensación del 40% por permanencia a la orden; ver alegato, fs. 56).- De manera que no se lesiona el derecho a la carrera administrativa, ya que todos los cargos deberán llenarse oportunamente por concurso, por tratarse en el caso únicamente de una asignación de funciones (ver acto impugnado, nums. 1º y 11º ).- La afirmación de la Arq. Ferreira Alonso de que si se llamara a concurso “los integrantes de esta resolución están con nuevo méritos que no tienen los que fueron excluidos, entre ellos la Arquitecta Cristina Jauge” (fs. 40 de autos), no es de modo alguno compartible.- IV) En cuanto a la diferencia de remuneración, el Tribunal considera que la actora no tiene derecho a percibirla, ya que la asignación de compensaciones está condicionada al desempeño efectivo de las tareas extraordinarias que las justifican.- La actora, al estar en comisión en otro organismo, es claro que no puede realizar dichas tareas extraordinarias.- Como ya fuera expresado en la demanda, la actora hizo referencia únicamente a la compensación prevista en el num. 7º del acto impugnado.- Pero en el alegato, con más precisión, alude a la compensación por tareas extraordinarias previstas en el num. 7º y también a la compensación por tareas extraordinarias previstas en el num. 12, agraviándose por la no percepción de ambas.- En este último caso el agravio sería extemporáneo, pero si en una interpretación amplia de la demanda se aceptara la inclusión de este agravio, parece claro que mal puede la actora invocar nulidad alguna, siendo que se trata de una compensación condicionada a la previa asignación de tareas extraordinarias de supervisión de obras o de elaboración de planos y recaudos, y según sugerencia de la Gerencia de Inversiones y posterior resolución del Director Nacional de Educación Pública (acto impugnado, num. 16).- Y como bien dice la demandada en su alegato, no se probó que la actora haya sido discriminada por la circunstancia de encontrarse en comisión, sino que existen también otros funcionarios que pese a no estar en comisión no perciben dicha compensación.- En cuanto a la compensación del num. 7º, si bien está asignada en el acto mismo, es la contrapartida de tareas extraordinarias, condición que en el caso de la actora no se da.- En efecto, el num. 7º del acto en causa dispone conceder , a partir del 1º/9/99, “las compensaciones por tareas extraordinarias que se detallan.....”, y sigue un cuadro con la nómina de los funcionarios del Área de Obras beneficiados con la compensación del 20%, salvo el caso del Arq. Julio Melgar, quien recibe el 50% ( AA, fs. 8 y 31).- Este tipo de compensación, como su nombre lo indica, retribuye “tareas extraordinarias”, lo que supone, a la vez de su carácter transitorio, el desempeño efectivo de las tareas en el organismo de origen (en este caso, ANEP), excluyendo, obviamente, a los funcionarios que se hallan “en comisión”.- El art. 40 de la ley No. 16.320 (art. 430 del TOFUP), debe interpretarse en su justo alcance.- El funcionario en comisión mantiene en la repartición de origen todos sus derechos funcionales y, en particular, los referidos a la remuneración y al ascenso (art. 428 TOFUP).- Pero nada autoriza a extender el alcance de la “ficción” (“debiendo considerárseles como si prestaran servicios en su lugar de origen......”), para abarcar situaciones dadas por el desempeño de tareas extraordinarias, que obvia y naturalmente nada tienen que ver con el derecho a la carrera administrativa que el legislador pretende salvaguardar con la sanción de la normativa anteriormente citada.- Por ende, el funcionario “en comisión” mantiene todos sus derechos en el organismo de origen, en cuanto integran la materia estatutaria, pero no tiene derecho a ser remunerado por tareas extraordinarias que por definición no está en condiciones de cumplir.- V) El argumento de que la compensación del 20% es una partida fija, porque está incluida en la propia resolución (num. 7º.), cede ante la falta de prueba de que todos los funcionarios del Área de Obras perciben esa compensación, justificación que no se ha rendido en la causa y que no puede considerarse efectuada a través de los testimonios de los Arqs. Ferreira Alonso (fs. 38), Suárez Ricci (fs. 44) y Estavillo (fs. 49).- Esta circunstancia relevante, de que no todos perciben la compensación por “tareas extraordinarias”, fue afirmada en todo momento por la Administración Nacional de Educación Pública (contestación y alegato), sin que resulte desvirtuada por prueba en contrario.- Por tales fundamentos, el Tribunal FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, se confirma el acto impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dra. Gómez Franco. Dra. Petraglia (Sec. Letrada)