Sentencia Definitiva N° 291/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de julio de 2024. No. 291 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PRAIS, ANDREA con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO” (Ficha No. 678/2020). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) Nº 1553/19 (numeral 7) de 30 de diciembre de 2019 que dispuso dejar sin efecto -a partir de la fecha de toma de posesión del cargo por parte del funcionario Carlos Rodríguez - la subrogación de tareas autorizada por la R/D Nº806/2019 de fecha 17 de julio de 2019, a Andrea Prais (Fs. 237 A.A.). Asimismo, se dedujo la anulación contra el artículo 23 del Reglamento de Procedimiento de Concurso para Encomendación Interina (en el entendido de que la Resolución Nº1553/19 aplica dicha norma). II) Compareció la parte actora de fs. 2 a 9 infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Expuso que por Resolución de Directorio Nº 427/2017 se dispuso que subrogara la función Especialista Financiero -Contable, Categoría 12, Escalafón D, en el Área Contabilidad Patrimonial, disponiendo que debía abonarse la diferencia de sueldo correspondiente entre las categorías 10 y 12. Dicha subrogación fue renovada por Resoluciones Nº 202/2018 de fecha 7 de marzo de 2018 y Nº 806/2019 de fecha 17 de julio de 2019. Señaló que entre octubre de 2016 y diciembre de 2019 subrogó la multicitada función. En diciembre de 2019, se dictó la Resolución por la cual se estableció en el numeral 7) dejar sin efecto, desde la toma de posesión de Carlos Rodríguez, la subrogación de tareas autorizada por la Resolución Nº 806/2019 de fecha 17 de julio de 2019. Indicó que esto fue consecuencia de que el Directorio tomó conocimiento del resultado del Llamado a Concurso de Oposición y Méritos realizado para un puesto de Jefe Especializado E (Especialista Financiero - Contable) Categoría 12, Escalafón D para el Área Contabilidad de Acreedores de la Gerencia Financiera Contable. Es decir, se realizó un concurso para el Área Contabilidad de Acreedores y se asignó a quien ocupó el segundo lugar la función que la compareciente subrogaba en el Área Contabilidad Patrimonial. Aclaró que se tratan de Áreas diferentes. Sostuvo que las bases del llamado a concurso interno Nº 0041/19 se realizaron para desempeñar interinamente la función de Especialista Financiero Contable, Categoría 12, Escalafón D, para el Área Contabilidad de Acreedores de la Gerencia Financiera Contable. En dicho llamado se establecieron requisitos específicos para la función que desarrolla un Especialista Financiero Contable del Área Contabilidad de Acreedores y no del Área Contabilidad Patrimonial. Expresó que, la G erencia Financiera Contable, Gerencia a la cual pertenece el Área Contabilidad de Acreedores, tiene otras subrogaciones de funciones de Especialista Financiero que la Administración no dejó sin efecto. En tales casos se cometió a la Gerencia de Gestión del Capital Humano -al igual que en el caso de la compareciente - la realización de un Llamado a Concurso para la subrogación interina de la función de Especialista Financiero Contable, Categoría 12, Escalafón D. Sin embargo, en ninguno de los casos se procedió a realizar el concurso, así como tampoco a utilizar la lista de prelación vigente. Existen, por lo tanto, funcionarios que ante idénticas situaciones permanecen subrogando, lo que se traduce en un trato desigual. La Resolución N° 806/2019 señaló que la función que la compareciente desarrollaba se encontraba vacante y el concurso fue convocado en agosto de 2019, por lo que, la Administración teniendo conocimiento que el cargo se encontraba vacante, decidió no incluir en las bases del llamado que se concu rsaba además de la función del Área, la del Área Contabilidad Patrimonial. Por ende, corresponde aplicar en el caso la teoría de los actos propios. Manifestó que la Administración no puede dar por cumplido lo dispuesto en el numeral 3) de la Resolución N º 806/2019, que estableció la necesidad de realizar un concurso, por medio de la aplicación de una lista de prelación resultante de un concurso efectuado para otra Área, máxime como en el caso, que se lesionan derechos adquiridos. Sostuvo que, en el caso , el cargo de Especialista Contable del Área Contabilidad Patrimonial, debe ser llamado a concurso y no ser provisto por una lista de prelación resultante de un concurso efectuado para otra Área. Indicó que, si se pretende aplicar el artículo 23 del Regl amento de Procedimiento de Concurso en relación al orden de prelación, se recurre la aplicación del mismo en base a lo que dispone el segundo inciso del artículo 25 del Decreto Ley 15.524, por cuanto no han sido notificados personalmente ni el Reglamento n i las Bases del Concurso que hacen mención al mismo. Precisó que en el caso no se trata de la misma función y además la Gerencia del Área Contabilidad Patrimonial no solicitó concurso para proveer la función, lo cual también está establecido como requisito para aplicar la lista de prelación. Si bien no hay duda respecto a que la Administración cuenta con la facultad discrecional de estructurar sus servicios en la forma más conveniente para el desempeño de estos, tampoco hay dudas en cuanto a que una vez que organiza de la forma que entiende más adecuada esos servicios, tiene que tomar las medidas del caso para que esa estructura organizativa funcione y no perjudique a sus funcionarios. Además, debió haber dado vista previa a adoptar la Resolución recurrida en tanto la misma es perjudicial para sus intereses. Por último, consideró que se violó el principio de confianza legítima y no se observó el principio de buena fe. También existió una contradicción entre lo que dispone el Reglamento de Procedimiento de Concurso para Encomendación Interina donde se prevé la utilización de listas de prelación y la Resolución Nº 806/2019 en la que se estableció que se debía llamar a concurso específico para ese cargo. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 16 a 27 vta. infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: Reconoció que la actora es funcionaria de OSE, encomendada en la función Analista Financiero Contable, Categoría 10, Escalafón D. Las subrogaciones se encuentran reguladas y habilitadas por lo dispuesto en el “Reglamento de Encomendación Interina, Subrogación y Afectación Temporaria” aprobado por R/D 1568/17. Los actos administrativos dictados por OSE que dis ponen una subrogación de tareas, en todos los casos, disponen en su parte resolutiva, el término de duración de la subrogación. De conformidad con lo que establecen los artículos 1 y 6 del Reglamento de Encomendación Interina, Subrogación y Afectación Temp oraria, señaló que dicho acto es esencialmente revocable por la Administración, teniendo fecha de inicio y cese. Al aceptar la actora la subrogación temporaria, no cabe duda que también aceptó las condiciones en las que ocupaba el citado cargo, conociendo con claridad tanto el carácter revocable de la designación como el término de vencimiento. Aclaró que la actora no ocupó el cargo subrogado por concurso alguno, sino que, ante la necesidad del servicio, su jefatura solicitó -hasta tanto se regularizara la situación del titular del cargo - fuere ocupado por la Sra. Prais. No existe fundamento ju rídico alguno que habilite a la actora pretender continuar ocupando el cargo que subrogaba, mucho menos pretender que se ha generado un derecho adquirido. En relación con los cuestionamientos al artículo 23 del Reglamento de Procedimiento para Concursos de Encomendación Interina, sostuvo que dicha norma, interna y obligatoria para todos los funcionarios de OSE, fue debidamente publicada. Ese acto se encuentra firme, por lo cual cualquier reclamo o recurrencia respecto del contenido del citado Reglamento r esulta extemporáneo. Indicó que el propio Reglamento de Concurso Interno habilita a la Administración a cubrir otros puestos de la función dentro de las Gerencias que solicitaron la realización del llamado utilizando la misma lista de prelación (con vige ncia dentro de 18 meses) , resultando de un concurso interno realizado para la correspondiente Gerencia (aun tratándose de unidades diferentes) y siempre que se trate de cargos a cubrir en funciones de Categoría 12 o menor. Afirmó que lo anterior aconteci ó en el caso. Se convocó a concurso interno para cubrir por encomendación un cargo vacante en una unidad específica (“Acreedores”) dentro de la Gerencia Financiero -Contable, y al existir necesidad de cubrir por concurso de Encomendación Interina otra vacante dentro de la misma Gerencia (“Unidad Patrimonial”) se emplea - conforme a la normativa interna vigente- la lista de prelación resultante del citado llamado a Concurso, designándose para el cargo (que hasta ese momento subrogaba la actora) al funcionario Rodríguez (segundo en la lista). No se advierte entonces ilegalidad alguna en el proceder de la Administración. Añadió que tampoco enerva dicha conclusión, el hecho de que existan diferencias de funcionamiento entre dos unidades dentro de la Gerencia Financiero y Contable (Unidad Patrimonial y Acreedores). La Administración estableció su organización administrativa en base a “cargos compactados”. En el caso de la actora, ello corresponde a la función Especialista Financiero-Contable, Categoría 12, Escalafón D. Eso se condice con el Llamado a Concurso Interno CI 0041/19, cuyo objeto fue seleccionar un “Especialista Financiero – Contable, Categoría 12, Escalafón D”. Existen distintos puestos que cumplen tal función o cargo compactado, en la hipótesis, en Á rea Contabilidad Patrimonial, en el Área Contabilidad de Acreedores, en el Área Contabilidad Patrimonial, etc. Por tanto, la actora debió recurrir las bases del llamado, acto originariamente lesivo. El concurso fue debidamente notificado conforme lo estipu lado en el Procedimiento establecido en el reglamento vigente. Por último, señaló que las encomendaciones no generaron derecho alguno al cargo, ni a la remuneración asociada a éste, que amerite la notificación personal reclamada por la actora, por lo que el acto impugnado resulta válido y eficaz, no encontrándose viciado por desviación, abuso o exceso de poder. IV) Por Decreto No. 8920/2020 (Fs. 29) se dispuso la apertura a prueba. V) Las partes presentaron alegatos a fs. 50 y 56 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 475/2023 y aconsejó el rechazo de la demanda (Fs. 88 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 91). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 30 de diciembre de 2019 (Fs. 237 de A.A.) y se notificó el 8 de enero de 20 20 (Fs. 216 de A.A.). El 7 de febrero de 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación (Fs. 295 de A.A.). Asimismo, la vía recursiva también fue dirigida contra el artículo 23 del Reglamento de Procedimiento de Concurso pa ra Encomendación Interina (en el entendido de que la Resolución N° 1553/19 aplica dicha norma). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada con fecha 1 de setiembre de 2020. La demanda se interpuso el 30 de octubre de 2020, dentro del término legal (Fs. 10). II) El Tribunal, coincidiendo con el dictamen a la PECA, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) La actora reconoció que entre octubre de 2016 y diciembre de 2019 subrogó la función Especialista Financiero -Contable, Categoría 12, Escalafón D, en el Área Contabilidad Patrimonial (lo que se dispuso y se renovó a través de las Resoluciones de Directorio Nº 427/2017, Nº 202/2018, Nº 806/2019). Al respecto, resulta aplicable al caso lo decidido por el Tribunal en Sentencia Nº 884/2011: “La propia actora reconoce en su demanda que, desde 1998, ejerció las funciones de Gerente de División Filatelia en calidad de subrogante. Ello tiene por consecuencia, de acuerdo a la constante jurisprudencia de la Sala, que la asignación de la función era precaria y esencialmente revocable. XII) Señalaba el Colegiado, en un caso análogo al presente: “…si bien la reclamante, tiene derecho a la carrera administrativa, en su condición de funcionaria presupuestada, lo que no tenía era un derecho adquirido a permanecer en un cargo, que meramente se le había asignado transitoriamente, por el tiempo que durara la subrogación; pues en estos casos, la Administración tiene la potestad incuestionable de disponer el cese de tal situación ‘en cualquier momento’ y ‘hasta sin expresión de causa’ -si bien corresponde destacar que esto último no ocurrió en la especie- (…). La subrogación es una situación interina, que la Administración la puede hacer cesar en cualquier momento, máxime, como en la especie, si la decisión es adoptada por motivos elevados y reales, conectados con los superiores intereses del Servicio y con correcta motivación, siendo que además, no se ha demostrado la inc idencia de móviles espurios o mera arbitrariedad. A ese respecto, el Tribunal tiene dicho que, “un interinato breve o prolongado no merece un tratamiento diferencial, ya que el elemento tiempo no cuenta ante las claras características de cualquier interinato, que un día conviene, pero está siempre expuesto a una finalización” (Cfme. Sentencias Nº 730/2010 y 478/2007)” [el subrayado no pertenece al original]. También, en relación con dicha categoría de vínculos funcionales, en Sentencia Nº 581/019 se indic ó: “… es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa ( sentencias No. 275/2009, 460/2009 y 795/2017, entre otras) (…) De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motivación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia Nº 460/2009, citada en sentencias Nº 172/2018 y 364/2018)”. En consecuencia, la decisión de dejar sin efecto dicha subrogación, que se fundó en que se completó la vacante que era objeto de subrogación de funciones, no resulta arbitraria ni desajustada a Derecho. También, su naturaleza provisional y revocable, es expresamente indicada en el Reglamento de Encomendación Interina, Subrogación, y Afectación Temporaria, normativa interna de OSE aplicable a sus funcionarios que, en su artículo 1, define a la Subrogación de la siguiente manera: “En los casos de acefalía o ausencia temporaria del titular de una función superior, que fuere estrictamente necesario cubrir por razones de servicio, todo/a funcionario/a tiene la obligación de sustituirlo y el Directorio designará para subrogarlo a una persona que cumpla con lo establecido en el artículo 2º del presente Reglamento. Este Instituto también se aplicará durante el plazo en que se tramite una encomendación interin a por la vía del concurso, cualquiera sea la función, cuando sea imperioso cubrir la acefalía por razones de mejor servicio” (Fs.355 vto.). En adición a lo cual, el último inciso del artículo 6, dispone: “Toda subrogación, cualquiera sea la función de que se trate, podrá ser revocada en cualquier momento por Directorio, atento a que la misma tiene naturaleza transitoria y revocable. Una vez culminado el período de la subrogación, el/la subrogante volverá a la situación funcional en que se encontraba con anterioridad a la misma” (Fs. 356 vto. A.A., el subrayado y resaltado no pertenecen al original). Por otro lado, la actora también cuestionó el artículo 23 del Reglamento de Procedimiento para Concursos de Encomendación Interina (que entiende no fue notificado y fue aplicado al caso concreto, por lo que lo impugna en base a lo que dispone el artículo 25 del Decreto-Ley Nº 15.524). Dicho Reglamento fue publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de diciembre de 2017 (cfme. surge de fs.57 Documentación en 69 fs.). Al respecto, tampoco se advierte ilegitimidad alguna en la solución que prevé su artículo 23, que dispone: “La lista de prelación remitida a Directorio tendrá una vigencia máxima de 18 meses contados desde que el Directorio realizó la prime ra encomendación del concurso correspondiente. Mientras se encuentre vigente la lista de prelación para una función determinada y exista interés de quienes la integran en desempeñarse en puestos a cubrir de la misma, deberán ser tenidos en cuenta, según el siguiente criterio: i) para funciones valoradas en categorías igual o menor a 12, ésta será válida para otros puestos de la función en cuestión a ocupar dentro de la/s Gerencia/s que solicitó/aron la realización del llamado ; ii) para funciones enmarcadas en categorías mayores a 12, aquella tendrá vigencia para puestos de la función de que se trate existentes en cualquier Gerencia en que se requiera proveerla. En tales casos, la encomendación de la función para la provisión del puesto de que se trate, con i ndependencia del lugar físico donde va a desempeñarse el interesado, no le generará derecho para la percepción de viáticos, gastos de traslado o residencia de clase alguna, salvo que se tratase de funciones para las cuales ya exista una Reglamentación espe cífica que contemple dicha situación” (el subrayado no pertenece al original). Las bases del llamado a Concurso Interno CI0041/19, las cuales no fueron impugnadas, eran para el cargo “Especialista Financiero -Contable, Categoría 12, Escalafón “D” y para un Área perteneciente a la Gerencia Financiero- Contable (Fs.160 -167 A.A.). En dicho Concurso, Carlos Rodríguez resultó segundo conforme al ranking final (Fs.182 A.A.). Por consiguiente, en el caso, como indica la parte demandada, se ejerció la prerrogat iva indicada por la norma transcripta: en efecto, se convocó a concurso interno para cubrir por encomendación un cargo vacante en una unidad específica (“Acreedores”) dentro de la Gerencia Financiero - Contable y al existir necesidad de cubrir por concurso d e Encomendación Interina otra vacante dentro de la misma Gerencia (“Unidad Patrimonial”) se empleó -conforme a la normativa interna vigente - la lista de prelación resultante del citado llamado a Concurso, designándose para el cargo (que hasta ese momento subrogaba la actora) al funcionario Rodríguez (segundo en la lista). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás d isposiciones complementarias, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, quedan firmes los actos administrativos impugnados; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expíd anse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dra. Seguessa. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).