Sentencia Definitiva N° 288/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de julio de 2024. No. 288 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FIERRO REGUEIRA, RUBEN Á LVARO con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 772/2017). RESULTANDO: I) El actor dedujo su pretensión anulatoria contra los siguientes actos administrativos: 1º) La Resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado Nº 0309/2017, Acta Nº 2017/10910 , de 17 de mayo de 2017, mediante la cual se dispuso la homologación del concurso interno para proveer cargos de Supervisor correspondientes a la clase “Administrativa” para el Departamento de Montevideo y se realizaron las designaciones correspondientes (fs. 436, pieza 2, en carpeta verde de 526 fojas, A.A.): 2º) La Resolución de la Gerencia del Departamento de Administración de la División Capital Humano del Banco de Seguros del Estado, de 5 de setiembre de 2017, por la cual no se hizo lugar a la prórroga del plazo para tomar posesión del cargo de Analista, perteneciente a la clase “Técnica”, para el que fuera designado (fs. 487, pieza 2, A.A.). En su demanda, reseñó los antecedentes y las resultancias del llamado a concurso para proveer cinco cargos d e Analista, clase “Técnica”, sub - clase Gestión de Proyectos, Nivel IV, Grado I y del llamado para proveer sendos cargos de Supervisor Montevideo dentro de la clase “Administrativa”. En ese contexto, destacó que por Resolución del Directorio del BSE Nº 0215/2017, de 4 de abril de 2017, resultó designado en el cargo de Analista, ubicado en la clase “Técnica” y que por dicha circunstancia se lo excluyó de la nómina de designados para la provisión de cargos del concurso de Supervisor en la clase “Administrativa”, pese a que había obtenido el lugar No. 13 y a que existían veintitrés vacantes para cubrir. En necesaria síntesis, el actor se agravió argumentando que los actos impugnados son ilegítimos porque: i) no se interpretó correctamente el artículo 16 del Estatuto del Funcionario, el cual establece un plazo para la aceptación de la toma de posesión del cargo de ingreso y designación. Así pues, considera que no se configuró la aceptación y toma de posesión formal del cargo de Analista , para el que fue desi gnado por la Resolución N° 215/2017 de fecha 4 de abril de 2017 y habiendo solicitado la prórroga de sus funciones asignadas, esta le fue denegada por el segundo de los actos impugnados; ii) se vulneraron las garantías del debido procedimiento administrativo, pues no se le confirió vista para articular sus descargos por haber sido excluido del concurso para el cargo de Supervisor de Montevideo y se le negó la posibilidad de “decidir si aceptaba o no al cargo de Analista que fue designado”. En suma, por es tos fundamentos, afirmó la ilegitimidad de los actos impugnados y demandó su anulación (fs. 2 a 4 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado, el Banco de Seguros del Estado lo contestó oponiéndose al accionamiento, en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, controvirtió lo afirmado por el accionante señalando que: i) no resulta de apli cación al caso lo establecido por el artículo 16 del Estatuto del Funcionario , remitiéndose al dictamen de la Asesoría Letrada del BSE (Actuación No 13, dictamen del Dr. Silvio Galizzi), señalando que tanto del Título III como de una interpretación integral del Estatuto se infiere que se trata de normas aplicables exclusivamente a los ingresos de personal externo. Desde que se designó al actor mediante la Resolución del Directorio del BSE Nº 215/2017 este pasó a ocupar presupuestalmente el cargo de Analista; ii) en subsidio, de aplicarse analógicamente el artículo 16 del Estatuto, contaba con treinta días para la toma de posesión del cargo ; iii) adicionalmente, de admitir la aplicabilidad del artículo 16 del Estatuto, la prórroga para la toma de posesión es una facultad discrecional del Directorio del BSE, quien podría extenderla si mediara causa justificada, requisito que no se cumple; y iv) tampoco resulta procedente el agravio que se violentaron las normas del debido procedimiento administrativo al no otor garle vista previa de la resolución que homologara las resultancias del concurso de Supervisor, excluyéndolo de la lista. En definitiva, por estos motivos, bregó por la confirmación de los actos impugnados y solicitó que se citara como terceros eventualm ente afectados a los funcionarios de la lista prelación resultante del concurso de Supervisor, aportando sus respectivos domicilios (fs. 11 a 19 vto.). III) Por decreto No. 364/2018 (fs. 21), se dio noticia del pleito a los terceros denunciados a fin de que comparecieran en un plazo de diez días a manifestar lo que entendieren corresponder. Las actuaciones relacionadas con las notificaciones a los terceros constan agregadas de fs. 22 a 37; 43 a 45 y 61 a 142. IV) Por decreto No. 7708/2020 (fs. 143) se dispuso la apertura a prueba y las partes no produjeron ninguna, tal como surge de la certificación emergente a fs. 145. V) La parte actora y la demandada alegaron por su orden (fs. 148 a 150 y 153 a 155 vto., respectivamente). VI) Por dictamen No. 415/2021 , la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo aconsejó recabar la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 158 a 158 vto.), lo que fue compartido por decreto No. 4827/2021 (fs. 160). Dicha Comisión se expidió por Resolución No. 283/2023, de 7 de setiembre de 2023, pronunciándose por la anulación de los actos impugnados (fs. 175 a 176). Finalmente, por dictamen No. 605/2023, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo también aconsejó la solución anulatoria de ambos actos (fs. 189 a 190 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 192). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado Nº 0309/2017, Acta Nº 2017/10910, se emitió el 17 de mayo de 2017 (fs. 436, pieza 2, en carpeta verde de 526 fojas , A.A.) y según lo manifestado por el actor, tomó conocimiento fehaciente del acto el día 18 de mayo de 2017 (fs. 2, infolios). El 25 de mayo de 2017 interpuso en tiempo y forma el correspondiente recurso de revocación (fs. 437 a 439, pieza 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado Nº 637/2017, Acta Nº 2017/10927, de 13 de setiembre de 2017 (fs. 468, pieza 2, A.A.), notificada al actor el 3 de octubre de 2017 (fs. 471, pieza 2, A.A.). La Resolución de la Gerencia del Departamento de Administración de la División Capital Humano del Banco de Seguros del Estado, se emitió el 5 de setiembre de 2017 (fs. 487, pieza 2, A.A.) y se notificó el 7 de setiembre de 2017 (fs. 487, pieza 2, A.A.). El 13 de setiembre de 2017 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 481 a 491, pieza 2, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución del Directorio del Banco de Seguros del Estado Nº 717/2017, Acta Nº 2017/10932, de 11 de octubre de 2017 (fs. 500, pieza 2, A.A.), notificada al actor el 20 de octubre de 2017 (fs. 502 a 503, pieza 2, A.A.). La demanda se interpuso el 8 de noviembre de 2017, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 5). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antec edentes relevantes para la resolución de la causa. Con fecha 22 de junio de 2016, el Directorio del BSE aprobó el plan de concursos para el corriente año, que incluye el llamado para proveer seis cargos de Supervisor Montevideo ubicados en la clase “Administrativa” (fs. 1 y siguientes, pieza 1, A.A.). De acuerdo con las bases concursales aprobadas, en dicho concurso sólo podían participar funcionarios presupuestados pertenecientes a la clase “Administrativa”, sub - clase Montevideo, NIV Grado 1 (Es pecializado I, Montevideo) (fs. 15 a 20, pieza 1, A.A.). En mayo de 2017, se informó de la existencia de veintitrés vacantes en los cargos de Supervisor, por lo que el Tribunal consideró conveniente la provisión de la totalidad de las mismas, de acuerdo a estricto orden de prelación (Acta Nº 38, fs. 51 y 94 a 99, pieza 1, A.A.). Confeccionado el referido orden de prelación, el actor ocupó el lugar número trece, con un puntaje final de 72,74917 (fs. 52, pieza 1, A.A.). Sin embargo, resultó inhabilitado para acceder al cargo , pues se notificó de su designación en el cargo de “Analista”, perteneciente a la clase “Técnica”, sub - clase “Gestión de Proyectos” el día 5 de mayo de 2017, según lo informado al Tribunal por correo electrónico de la Gerencia de Capital Humano (fs. 100, pieza 1, A.A.). Paralelamente, desde setiembre de 2016 se venía desarrollando el concurso interno para la provisión de cinco cargos de “Analista”, clase “Técnica”, Nivel IV, Grado 1 (fs. 306 y siguientes, pieza 2, A.A.), al que el actor también se había presentado. Las bases concursales de dicho procedimiento lucen agregadas de fs. 315 a 317, pieza 2, A.A. Cumplidas todas las etapas del procedimiento concursal, el actor ocupó el primer lugar en la lista de prelación, con un puntaje total de 79,8459 puntos (fs. 374, pieza 1, A.A.). Por Resolución N° 215/2017, Acta Nº 2017/10905, de 4 de abril de 2017, el BSE resolvió designar al accionante en uno de los cargos de “Analista” concursados (fs. 401, pieza 2, A.A.). El Contador Delegado del Tribunal de Cuentas al intervenir el gasto, expresó que los cargos se considerarán ocupados a partir del 1º de mayo de 2017 y que se dejen sin efecto las funciones otorgadas a los Sres. Fierro y Salgado (fs. 404, pieza 2, A.A.). Con fecha 5 de mayo de 2017, el actor se notificó de la designación, dejando la siguiente constancia: “Estimados, dado que no me dan la opción de otorgarme algún tipo de prórroga especial para esperar el resultado del concurso, me doy por NOTIFICADO de la rd adjunta. De todas formas, quería decirles que me parece muy injusto que habiendo podido cumplir con todas las etapas de los concursos, de los tiempos en la corrección y publicación de los resultados, no tenga la posibilidad de ver ambos resultados para poder ir " renunciando" a una escala.” (fs. 407 y 481, pieza 2, A.A.). Finalmente, mediante la Resolución de la Gerencia del Departamento de Administración de la División Capital Humano del Banco de Seguros del Estado de fecha 5 de setiembre de 2017, se dispuso que no corresponde hacer lugar a la prórroga solicitada por extem poránea (fs. 487, pieza 2, A.A.). III) El Tribunal, habrá de compartir el temperamento sustentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fs. 175 a 176) y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 189 a 190 vto.) y dispo ndrá la anulación de los actos impugnados , por los fundamentos que se explicitarán. Como punto de partida, cabe consignar que, con carácter general, la Corporación ha señalado que, de regla, en los procedimientos concursales no es necesaria la vista prev ia de cada instancia (sentencias Nos. 795/2016, 461/2018, 313/2020, 392/2020, 393/2020, 533/2020 y 728/2023 , entre otras). En este sentido, se ha dicho que: “El procedimiento de concurso cuenta con varias etapas y la fase de control de admisibilidad y calificación de las pruebas con el otorgamiento del puntaje respectivo, no es susceptible de un contradictorio como el que se prevé para el procedimiento común (art. 75 del Decreto N° 500/991) o para el procedimiento disciplinario (art. 76 del mismo Decreto), que claramente concretizan principios de raigambre constitucional que se derivan de lo preceptuado por los arts. 66 y 72 de la Constitución, para supuestos distintos al de autos. No se trata, el presente, de un procedimiento seguido de oficio que pueda derivar en la aplicación de una sanción o la imposición de un perjuicio a un administrado, que son aquellos para los cuales está prevista la instancia de vista previa, sino de un procedim iento de concurso al que voluntariamente se inscribió la actora , en el curso del cual se procedió a anular la prueba realizada por ésta por haberse advertido la identificación de la misma.” (sentencia No. 795/2016) (la negrilla no está en el original). Ahora bien, en el presente caso, en donde se está ante un acto que determinó su exclusión de la lista de prelación de uno de los concursos (concretamente el del cargo de Supervisor Montevideo, en la clase “Administrativa”), es claro que se imponía conferirle vista previa puesto que indudablemente le irrogaría un perjuicio cierto en su derecho a la carrera administrativa, privándole de su legítimo derecho como concursante ganancioso en dos procedimientos regulares y prácticamente concomitantes, sin darle la posibilidad de optar por alguno de los dos cargos en juego. Obsérvese que la exclusión del actor de la lista de prelación del concurso de Supervisor proviene de una circunstancia externa al propio concurso, que se dio pocos días antes de la confección de dicho orden y provino ulteriormente de las resultancias de otro procedimiento concursal que se estaba desarrollando en paralelo, dado que el Sr. Fierro se encontraba en condiciones reglamentarias de presentarse en ambos concursos y así lo había hecho. Así las cosas, cabe concluir que la Administración pudo y debió ofrecerle al funcionario accionante, ganador de dos concursos válidos y regulares, la instancia (vista previa) para que ejerciera su derecho a optar entre los dos cargos a proveer y a los que había accedido legítimamente. Sobre el punto, cabe recordar que sistemáticamente la Corporación ha hecho hincapié en la necesidad que el interesado tenga la oportunidad de ejercer el derecho a ser oído en forma previa al dictado de un acto que le irroga un perjuicio, como parte integrante de su derecho de defensa (sentencias Nº 343/1990, 532/1997, 70/1999, 892/2000, 556/2001, 780/2007, 188/2010, 544/2010, 187/2012, 341/2012, 416/2014, 446/2014, 334/2019, 708/2020, 329/2021, 313/2022, 556/2022, 868/2022, 643/2023, 709/2023 y 818/2023, entre otras). En el sub - judice dicho derecho fue desconocido o ignorado por el Organismo demandado, extremo configura un vicio grave que acarrea la nulidad del primer acto impugnado. En cierto modo, resulta trasladable lo expresado por el Tribunal en sentencia No. 334/2019, en cuanto recuerda que: “(…) la oportunidad de ser oído y de efectuar descargos completos en forma previa al dictado de un acto que pudiere irrogar un perjuicio a los administrados, es la materialización del principio de rango constitucional de derecho de defensa, tal como lo establece la más prestigiosa doctrina y la jurisprudencia constante de este Tribunal . ( sentencias Nº 188/2010, 544/2010, 341/2012, 416/2014, 446/2014, entre muchas otras). Como señala CAJARVILLE: “El mismo derecho y con el mismo alcance debe entenderse consagrado por el art 72 de la Carta a favor de todo habitante y de todo funcionario que pueda ser lesionada por la resolución a dictarse en un procedimiento administrativo, constituya o no una sanción, porque el derecho a defenderse es inherente a la personalidad humana y deriva de la forma republicana de gobierno. El derecho a defenderse no se limita a la posibilidad de ser oído antes de dictarse resolución; comprende también la necesidad de que los interesados sean notificados de la existencia del procedimiento desde que estén identificados, se les permita conocer el contenido de las actuaciones, se les admita su comparecencia reclamando lo que entienda le corresponde con el patrocinio letrado que se juzgue conveniente, se diligencie la prueba admisible, pertinente y conducente que ofrecieran, se resuelvan sus pretensiones en un procedimiento de duración razonable y se les dé conocimiento de los motivos de la decisión de la Administración (…)”. Si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, con motivo de la aplicación de sanciones o de la imposición de cualquier perjuicio a un administrado, deberá darse vista al interesado por el término de diez días antes de dictarse resolución, para que pueda presentar sus descargos y las correspondientes probanzas y articular sus defensas ” (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo: “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, Ed. IDEA, Montevideo, 1992, págs. 108-109). De manera que la ausenc ia de vista previa determina entonces que deba anularse el acto impugnado por estrictas razones formales o adjetivas” (la negrilla no está en el original). Por otro lado, debe de verse que la nulidad por razones formales o adjetivas de la Resolución del Directorio que homologó el procedimiento concursal por el cargo de Supervisor, eliminando al accionante de la lista de prelación final, se propaga o extiende a la Resolución de la Gerencia del Departamento de Administración de la División Capital Humano del BSE de fecha 5 de setiembre de 2017, por la cual no se hizo lugar a la prórroga del plazo para tomar posesión del cargo de Analista perteneciente a la clase “Técnica”, al tratarse evidentemente de un acto ulterior interdependiente y conexo con el principal impugnado. Se asiste en autos a l denominado fenómeno de las “nulidades en cascada”, que, como lo ha destacado reiteradamente la Corporación, “(…) implica que el vicio de un acto se “contagia” o trasmite a los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos ulteriores interdependientes conexos con aquél o que de aquél dependen, en mérito del conocido fenómeno de “propagación” de la nulidad (ex art. 104 del Decreto Ley 15.524 y art. 113 del C.G.P.; sentencias N° 576/2001, 152/2002, 576/2001, 444/2011 y 13/2017, entre otras).” (sentencias No. 916/2017, 259/2019 y 656/2023 , entre otras) (la negrilla no está en el texto original). Así, la doctrina distingue entre la nulidad “originaria” y la nulidad “derivada”. En la nulidad originaria el acto en sí resulta nulo “por vicio o defecto en uno o varios requisitos intrínsecos del acto” ; mientras que en la nulidad “derivada”, “sucesiva” o “en cascada” la nulidad de un acto es el resultado de la nulidad provocada por otro que le antecedió, de manera que el segundo es nulo por la nulidad de su antecedente (Cf. Adolfo Gelsi Bidart. “De las nulidades en los actos procesales”, Amalio Fernández, Montevideo, 1981, p. 197) (sentencia No. 656/2023). En este sentido, la ilegitimidad constatada y la anulación dispuesta del acto precedente, pero ligado jurídicamente al ahora examinado, no hace más que trasladar las consecuencias jurídicas de aquella ilegalidad a éste , inficionándolo de nulidad (sentencias Nos. 916/2011, 833/2012, 127/2013, 28/2014 y 286/2014, entre otras). En definitiva, la ausencia de vista previa determina la anulación de los actos encausados por estrictas razones formales o adjetivas, sin ingresar en el fondo del asunto, dado el alcance de la gravedad del vicio detectado. Ello, naturalmente, sin perjuicio del poder - deber de la Administración de recomposición de las actuaciones , asegurando las garantías del debido procedimiento. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad de los actos administrativos impugnados. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).