Sentencia Definitiva N° 274/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de julio de 2024. No. 274 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PUIG BORRAT, MARÍA GABRIELA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 98/2023). RESULTANDO: I) En el presente proceso, la actora María Gabriela PUIG BORRAT, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución de Directorio del Banco de Previsión Social No. 13-46/2022 de 11 de mayo de 2022, que determinó la liquidación de su primera asignación jubilatoria, de la cual no fue notificada personalmente. II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590 (conocida como “ley de cincuentones”), por lo que se amparó a la opción de desafiliación del sistema de ahorro individual (AFAPs) contemplada en la normativa, pasando al régimen de transición de la Ley No. 16.713, procediendo a liquidar y servir la pasividad el organismo demandado. Señaló que, el acto administrativo definitivo impugnado, aprobó la concesión y liquidación de su primera asignación jubilatoria por el B.P.S., que figura en el recibo de pago, por el régimen de transición (art. 67 de la Ley No. 16.713). Indicó que, el Banco de Previsión Social, realizó el calculó de la siguiente forma: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante lo llevó al tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre el monto del tope le aplicó el coeficiente de 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590. Ello, a su entender, resulta erróneo en tanto el procedimiento correcto se encuentra especialmente previsto en el artículo 16 de la Ley, el cual describe, citando jurisprudencia en su apoyo y, destacando que se trata de un procedimiento secuencial. Por ende, el Banco de Previsión Social alteró la secuencia, al aplicar primero el tope y luego el coeficiente 0,9, lo que determinó su jubilación inicial. Le agravia que, efectuado el cálculo y obtenida la suma que configura su sueldo básico jubilatorio, al sobrepasar el tope jubilatorio, se le reduzca al tope máximo de transición, y luego se le aplique el coeficiente 0,9; cuando la secuencia, de acuerdo con una interpretación lógica sistemática de la ley sería: asignación jubilatoria, aplicación del 0,9, sobrepasa el tope legal abatiéndola hasta dicho tope, el que hubiera sido el monto de la primera jubilación de la compareciente. En suma, a su entender, el procedimiento de liquidación seguido por el B.P.S. a efectos del cálculo de su primera jubilación, no se ajusta a la correcta interpretación del Art. 16 de la Ley 19.590, en lo referente a la aplicación del coeficiente 0.9, así como que la última secuencia es el tope legal, por lo que el acto administrativo devino ilegítimo por ser contrario a una regla de derecho En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social comparece en fecha 27 de abril de 2023, contestando de modo contradictorio, postulando que no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, por lo que carece de legitimación pasiva. Sin perjuicio de ello patrocina una solución desestimatoria de la demanda, adhiriendo a la defensa y argumentos de hecho y de derecho que sostenga el Banco de Previsión Social (fs. 30 - 32). En fecha 4 de mayo de 2023 comparece el Banco de Previsión Social contestando la demanda y defendiendo la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho (fs. 35 – 43). Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Adicionó que, dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Señaló que, el régimen estatuido, incluye la existencia de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Afirmó que, el sentido del artículo 16 de la Ley No. 19.590 es claro, y de él surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Reseña los antecedentes de la ley No. 19.590, surgiendo de los mismos a su juicio que la solución legislativa suponía una importante erogación económica para el Estado, razón por la cual para aquellos que pasaran al régimen de reparto solidario se les liquide la jubilación en el orden del 90%. Por ello, el coeficiente de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Finalmente sostiene que, la interpretación contraria implicaría un tratamiento desigual para todos quienes opten por desafiliarse, ya que, quienes tengan su prestación topeada no verán menguada su pasividad en virtud del gravamen referido, mientras que aquellos que no alcancen el tope deberán soportar la reducción de su pasividad. En suma, solicitó que se desestime la demanda de nulidad incoada, confirmando el acto administrativo impugnado. IV) Por Decreto No. 2133/2023 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 87 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (la parte actora fs. 51 - 53 y los demandados a fs. 55 y 56, y 58 - 60 respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 520/2023, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 63 y 64). VII) Puestos los autos para sentencia por Decreto No. 4957/2023, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 66). CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto administrativo impugnado (Resolución Nº 13-46/2022) no surge incorporado ni a los antecedentes administrativos ni a estos obrados, aunque las partes no discuten su dictado. A fs. 3 luce el recibo de su primera asignación jubilatoria, en el que se indica que la misma fue concedida por la resolución enjuiciada; lo que estrictamente no importa notificación personal. En consecuencia, es aplicable la solución del artículo 4º inc. 1º fine: “Si el acto administrativo no ha sido notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, el interesado podrá recurrirlo en cualquier momento” ; por lo que, el recurso presentado debe considerarse interpuesto en tiempo hábil. En tanto no recayó resolución expresa de la Administración, la vía administrativa se agotó fictamente en fecha 16 de diciembre de 2023; deduciéndose la acción anulatoria el 22 de marzo de 2023. II) El Tribunal, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) De modo previo corresponde analizar la legitimación pasiva del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. Como se indicara, el acto administrativo no resulta incorporado a ninguna de las actuaciones, por lo que el Tribunal no puede discernir si el mismo fue dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo o no. Por tal razón, debe atribuirse la voluntad administrativa al órgano que dicta el acto, esto es, al Banco de Previsión Social. Es decir, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva recae exclusivamente en el ente previsional emisor del acto en cuestión. Sin perjuicio de ello, admitiendo que el acto fuera dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, en tanto la actora dirigió su demanda contra el Poder Ejecutivo, cabe reiterar la postura del Tribunal en el asunto, expuesta en Sentencia No. 575/016 de 11 de octubre de 2016: “…no cabe, pues, confundir el derecho a la jubilación al que accedió la reclamante al cumplir las condicionantes legales para su generación, de la asignación jubilatoria o haber jubilatorio. En efecto, esta última es simplemente la traducción monetaria o liquidación a que refiere el derecho de jubilación generado al configurarse la causal jubilatoria… En la actualidad el “otorgamiento” de la jubilación dice relación con el reconocimiento del derecho que preexiste a la declaración del órgano público al cumplirse las condicionantes legales. Se trata, entonces, de actos que -como tiene dicho el Tribunal- “aciertan” (declaran y dan firmeza) una determinada relación jurídica. (Cfe. Sentencias Nos. 478/1997, 990/1997 y 189/2014). Sin embargo, la petición de reforma de la primigenia asignación jubilatoria -la liquidación del haber de pasividad-, no refiere propiamente a la concesión de la pasividad, sino a una etapa idealmente separable y que hace meramente a la gestión administrativa de la Seguridad Social. Tal materia, se estima, es resorte competencial del Banco de Previsión Social, que por imperio del art. 195 de la Constitución de la República, coordina, articula y organiza el sistema de la Seguridad Social, cuyo Directorio tiene como atribución dirigir el servicio a su cargo con las más amplias facultades de administración y disposición (ex art. 9 num. 2) de la Ley 15.800). El punto neurálgico, como viene de verse, refiere a la correcta delimitación de las competencias del Poder Ejecutivo y del Ente Autónomo Banco de Previsión Social en esta materia, para determinar si este último fue correctamente emplazado. Así, autores como KORZENIAK señalan que en materia de dar retiros y arreglar pensiones a los civiles, la expresión sea incorrecta, por cuanto, a partir de la creación del Banco de Previsión Social como Ente Autónomo, -lo que ocurre por el art. 195 de la propia Constitución- dichas jubilaciones y pensiones son atendidas por este organismo (KORZENIAK, José: “Primer Curso de Derecho Público. Derecho Constitucional”, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2006, págs. 529/530). Sin perjuicio de lo cual, a juicio del Tribunal, el art. 168, num. 3, de la Constitución de la República al asignar poder al Poder Ejecutivo para “Dar retiros y arreglar pensiones de los empleados civiles” constituye una norma atributiva de competencia en relación con el reconocimiento por el órgano público de la configuración de la causal generadora del derecho a la jubilación. En nuestro caso, en el año 2004 por resolución APC87/2004 de fecha 10/11/2004, el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, otorgó [reconoció] el derecho a jubilación por servicios docentes secundaria civil por causal común (ex art. 35, inciso A), del llamado Acto Institucional No. 9 y 70 del Acto Institucional No. 13) (fs. 95 A.A.). El texto constitucional no reserva al Poder Ejecutivo el poder jurídico para pronunciarse respecto de solicitudes de reforma o modificación de la asignación jubilatoria originalmente determinada. Sobre esta fase de gestión interviene, por atribuciones constitucional y legalmente establecidas, el Banco de Previsión Social que es quien servirá la prestación jubilatoria. Por este motivo, considera la Corporación que la demandada actuó, al dictar el acto impugnado y pronunciarse sobre la reforma de pasividad sustentada en la inaplicación del tope del art. 76 de la Ley 16.713, en ejercicio de atribuciones propias y no bajo el régimen de atribuciones delegadas, como erróneamente identificó en el atento de la volición resistida. La sola invocación de una resolución delegatoria y el señalamiento de que se actúa en ejercicio de atribuciones delegadas no es mérito suficiente para considerar que el órgano público que dice actuar como delegado, en los hechos, intervenga como tal. El dictado del acto administrativo será formalmente imputable al órgano delegante, exclusivamente en aquellas cuestiones que versan sobre el objeto de la delegación y es potestad del órgano jurisdiccional considerar si se asiste a un supuesto alcanzado por el instituto de la delegación o bien si el Banco de Previsión Social ejercitó en el ocurrente poderes jurídicos propios”. IV) Despejada la cuestión atinente a la legitimación causal pasiva, en cuanto presupuesto de la sentencia de mérito, corresponde ingresar al fondo del asunto. El objeto del proceso puede calificarse como de puro derecho, en cuanto finca en determinar si la Administración aplicó correctamente la normativa correspondiente a la liquidación de la pasividad de la promotora. En relación al supuesto de hecho no media controversia entre las partes, surgiendo que la actora inició el 2 de Setiembre de 2020 trámite para acceder a una Jubilación Común sin cese (fs. 31 vto. y 32 de los A.A.); y en la misma fecha la Gerencia de Prestaciones Económicas liquida el monto de su asignación jubilatoria, dejando constancia que la beneficiaria se encuentra en proceso de desafiliación AFAP - Ley No. 19.590 (fs. 36 vto. y 37 de los A.A.); la que luego procedió a pagar a la accionante como Jubilación Común. V) Delimitados los hechos, corresponde analizar si la liquidación de la asignación jubilatoria se ajusta a lo establecido por las leyes No. 16.713 y 19.590. El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras). VI) El art. 1° de la Ley No. 19.590 consagró el derecho a la “desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio”, en los siguientes términos: “Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes”. Luego, para quienes hubieran ejercido la opción concedida por la disposición transcripta, el art. 16 de la misma ley determinó: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social”. A la actora, en virtud de haber ejercido la opción prevista en el art. 1º de la ley No. 19.590, le son aplicables las reglas de liquidación de la jubilación común de acuerdo al Régimen de Transición establecido en el Título VI de la ley No. 16.713. La determinación del haber o asignación jubilatoria inicial es el resultado de una serie de operaciones técnicas y aritméticas establecidas por la legislación aplicable, y que bien pueden caracterizarse como un procedimiento secuencial. Este procedimiento debe armonizar lo previsto en la ley No. 16.713 con el art. 16 de la ley No. 19.590, lo que supone la realización de las siguientes operaciones concatenadas e inescindibles una de otra: 1º) Cálculo del Sueldo Básico Jubilatorio, el que consiste en “un monto que corresponde tomar en cuenta como punto de partida para la determinación de la asignación jubilatoria” (Cfm. Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi. Régimen Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1991. Pág. 157; Hugo de los Campos. Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1990. Pág. 138); siendo aplicable en el caso el mecanismo establecido por el art. 71 de la ley No. 16.713. 2º) Cálculo de la asignación jubilatoria la que “se determina en un porcentaje del sueldo básico, que varía según los años de edad y de servicios que se computen” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 153). Es decir, al sueldo básico jubilatorio le son aplicables las tasas o porcentajes de reemplazo establecidas por la ley, de acuerdo a los arts. 72 y 29 de la ley No. 16.713. 3º) Luego, en virtud del art. 16 de la ley No. 19.590, a dicha asignación aplicarle el coeficiente de ajuste del 0,9 y recién después, aplicar los topes correctivos del art. 76 de la ley No. 16.713. El autor citado explica que “al determinarse por primera vez el monto jubilatorio, operan los denominados topes, que existen tanto para impedir la fijación de un valor muy bajo (monto mínimo), como para determinar una suma que opere como límite superior (monto máximo)” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 151). De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 15 de febrero de 2023 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 70 vto. y 71 de los A.A.). Ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. VII) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Poder Ejecutivo. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (r.), Dra. Díaz Sierra. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).