Sentencia Definitiva N° 262/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de julio de 2024. No. 262 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “BIONAC S.R.L. con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 435/2022). RESULTANDO: I) En este proceso, la actora BIONAC S.R.L., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 269/2021 dictada el 19 de setiembre de 2021 por la Unidad Centralizada de Adquisiciones, que dispuso la adjudicación en la Licitación Pública No. 3/2021, relativa al suministro de detergentes, desinfectantes e insumos asociados, para superficies e instrumental de uso hospitalario (Fs. 774 vto. a 777 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado en forma contraria a Derecho. Relató que, BIONAC es una empresa nacional de extensa trayectoria, que desde hace casi una década manti ene con distintas Administraciones Públicas una intensa vinculación comercial. Apuntó que, en el mes de febrero de 2021, la Unidad Centralizada de Adquisiciones, en ese entonces dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, convocó a la Licitación P ública No. 3/2021, para el "Suministro de detergentes y desinfectantes e insumos asociados para superficies s instrumental de uso hospitalario". Manifestó que el 24 de febrero de 2021, se realizó la apertura electrónica de las ofertas a través de la Agen cia Reguladora de Compras Estatales, compareciendo -entre otras - la accionante, que cotizó puntualmente para determinados ítems; a saber: Ítem No. 10: "Desinfectante peróxido de hidrógeno", por una cantidad de 3.253.000, siendo la unidad de compra en Mililitros, y la presentación en envase hasta 1.000 ml; Ítem No. 11: "Desinfectante peróxido de hidrógeno", por una cantidad de 3.508.894, siendo la unidad de compra el Litro, y la presentación en envase 5 Litros; e, Ítem No. 13: "Detergente peróxido de hidróge no", por una cantidad de 25.962.030, siendo la unidad de compra en Mililitros, y la presentación en envase hasta 5 Litros. En primer término, en lo que refiere al ítem No. 10, cuestionó que su oferta haya sido descalificada. Al respecto, indicó que el pr oducto ofertado en ese ítem (presentación de 5 litros), no se aparta de lo requerido en el pliego. Así, si bien se especificó en el pliego que las unidades a proveer debían ser de 1.000 mililitros, la actora, al cargar su oferta al sistema de compras estatales, especificó que, además de la presentación de 5 litros, también podía realizar cotización de 1 litro. A su entender, en todo caso, no ameritaba descalificar su oferta ya que se trataba de un apartamiento no sustancial a lo dispuesto en el pliego. En cuanto al ítem No. 11, indicó que, si bien resultó adjudicataria, se equivocó en el precio de su oferta, cargando un precio absurdo de $ 0,21, cuando el precio correcto era de $ 210. Se trató de un error manifiesto que debió haber sido subsanado por parte del Administración, sin que ello hubiese alterado los principios que informan a la contratación administrativa. Por último, respecto del ítem No. 13, se agravió porque su oferta, si bien fue considerada, fue desatendida en la ponderación de precio s, ello, porque, según el criterio de la Administración, no habría acreditado certificados válidos para mejorar el precio de acuerdo con la regulación del régimen de microempresas. Al respecto destacó la deficiente motivación del acto, en tanto no se especificó qué certificado inválido se presentó, lo que recién fue aclarado una vez que presentó descargos. En dicha oportunidad, la Administración refirió que omitió agregar el certific ado de MiPyme estipulado en el art. 5 del Decreto No. 375/010 de 14 de diciembre de 2010. Sobre la omisión denunciada por la Administración, entendió que es marginal e insustancial y que consiste en un formalismo absurdo que no habilita a descartar a la oferta que era más conveniente. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Fundamentó su defensa, de la siguiente manera: en lo que refiere al ítem No. 10, refirió que la propuesta del actor no se ajustó al pliego de condiciones y, por lo tanto, contraviene el art. 63 del TOCAF. En efecto, cotizó un producto en una presentación que no era la requerida, lo cual es reconocido en la demanda. Asimismo, no surge del expediente que se haya realizado la aludida “observación” respecto a que la accionante estaría en condiciones de presentar el producto tal como fue requerido en el pliego. Por lo tanto, la actora no ofertó lo previsto en el pliego, lo que tampoco se subsana con la remisión a un certificado del Ministerio de Salud Pública que acredita que posee el producto en la presentación especificada. Tal omisión y def iciencia en la oferta se trató de una cuestión sustancial que no podía ser subsanada por la Administración sin que ello afecte el principio de igualdad de los oferentes. En relación al ítem No. 11, calificó de insólito el agravio. Así, reseñó que, en sede de procedimiento de contratación, la Comisión Asesora señaló el carácter irrisorio del precio en cuestión, por lo que sugirió descartar la oferta, ya que entendió como imposible de que fuera cumplida. Sin embargo, la accionante se agravió de tal inform e y ratificó el precio dado e indicó que se encontraba en condiciones de cumplir con el objeto de la contratación de ser adjudicataria, aun considerando el bajo precio ofertado. Así, resultaba vedado que luego de la adjudicación se modifique el precio y, a su vez, lo que pretende la actora contraría sus propios actos, ya que intenta hacer pasar por un “error” el precio que no sólo cotizó, sino que expresamente ratificó. En consideración al ítem No. 13, destacó que, si bien la oferta de la actora fue considerada, no resultó adjudicataria en virtud de los beneficios establecidos para PYMES. La actora no encartaba dentro de tales beneficios porque no presentó la documentación correspondiente. A modo de colofón recalcó que las conductas que la accionante pretende que sean encaradas por la Administración supondrían una violación del principio de igualdad de los oferentes. En el mismo derrotero defendió la razonabilidad de lo actuado, así como la correcta motivación del acto que surge avalada desde sus antecedentes. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6038/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 57 - 85, agregándose por cuerda separada los antecedentes ad ministrativos (carpeta de tapas verdes, en 1.015 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 38 - 95 y fs. 97 – 108 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictame n No. 529/2023, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 111 - 114). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 116). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a l a accionante el 24 de enero de 2022 (fs.820 de los A.A.) quien lo resistió el 10 de febrero de 2022 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 2 - 25de los A.A.). Por Resolución No. 4522 dictada el 15 de junio de 2022 por la Sra. Ministra de Economía y Finanzas, en ejercicio de atribuciones delegadas, se desestimó en forma expresa el recurso jerárquico (fs. 341 – 341 vto. de los A.A., en 372 fs.), siendo notificada la parte actora el 21 de junio de 2022 (fs. 342 de los A.A. ibídem). La demanda anulatoria fue deducida el 5 de setiembre de 2022, según nota de cargo de fs. 26 y sello fechador de fs. 4. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 269/2021, dictada el 19 de setiembre de 2021 por la Unidad Centralizada de Adquisiciones del Estado, que dispuso la adjudicación en la Licitación Pública No. 3/2021, relativa al suministro de detergentes, desinfectantes e insumos asociados, para superficies e instrumental de uso hospitalario (Fs. 774 vto. a 777 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. De los antecedentes administrativos allegados al proceso, surge que la resolución impugnada es el corolario de un procedimiento licitatorio, que tuvo su origen con motivo de un llamado realizado por la Unidad Centralizada de Adquisiciones que convocó a la Licitación Pública No. 3/2021, para el “Suministro de detergentes y desinfectantes e insumos asociados para superficies e instrumental de uso hospitalario”. El pliego de condiciones que rigió dicho procedimiento licitatorio surge agregado de fs. 15 a 39 de los A.A. Realizadas las publicaciones del referido llamado a la Licitación Pública y su Pliego, el 24 de febrero de 2021, se realizó la apertura electrónica de ofertas a través de la Agencia Reguladora de Compras Estatales, habiéndose presentado diversas empresas oferentes del ramo. Y, tras el estudio de las ofertas por parte de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 771 - 773 vto. de los A.A), se dictó la Resolución impugnada (No. 269/21 de fecha 19 de noviembre de 2021) (fs. 774 - 777 de los A.A., Pieza 3). IV) Habiendo analizado los argumentos de la actora y la normativa vigente, el Tribunal, por unanimidad de votos, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Inicialmente, como primera aproximación a la resolución del caso debe estarse al principio de que nadie puede basar la acción en su propia culpa, expresado en el aforismo latino: “nemo auditur propiam turpitudinem allegans”. Ergo, tal como lo ha sostenido la Corporación en su jurisprudencia (así sentencias No . 68/2023, 880/2022, 382/2022, 696/2014, 1.005/2010, 717/2010 y 416/2009), la actora no puede pretender la anulación en base a omisiones y deficiencias que le son netamente imputables. Más allá del análisis en profundidad que merece cada agravio formulado por la accionante, en síntesis, cabe señalar que, en lo que refiere a la adjudicación del ítem No. 10, la promotora ofertó un producto diverso al solicitado. Por su parte, en cuanto al ítem No. 11, ofertó un precio equivocado y en el ítem No. 13, no agregó el certificado correspondiente. Por lo tanto, a juicio del Tribunal, la pretensión anulatoria resulta infundada, ya que se basa en errores que son de única responsabilidad de la accionante y que no correspondía su enmienda por parte de la Administración. En la misma línea de razonamiento, debe estarse al principio de ajuste al pliego. Al respecto, el Maestro Sayagués Laso ha ensañado que: “el pliego de condiciones ha de cumplirse estrictamente. La Administración debe sujetarse a las prescripciones del pliego, obrando en todo de acuerdo con lo que éste establece. El apartamiento de esta regla vicia el procedimiento y da lugar a distintos recursos. Tampoco pueden aceptarse propuestas que se separen de lo establecido en el pliego de condiciones, pues se hallan al margen de la licitación” (así: Enrique SAYAGUÉS LASO – “La licitación pública”, Acali, Montevideo, 1978, p. 42). El ceñirse al pliego de condiciones no sólo comprende a la Administración, sino también a los oferentes, a la vez que trasluce una manifestación del principio de igualdad. Así, tal como lo expresó la Administración en su contestación, de ampararse la pretensión de la actora, se violaría el principio de igualdad, al permitirle a la actora modificar elementos esenciales de su oferta e n detrimento de los demás postulantes del llamado. VI) A mayor abundamiento, en lo que refiere a los agravios relativos al ítem No. 10, corresponde señalar que tal ítem refería a “desinfectante en base a peróxido de hidrógeno 10%” , aclarándose que la presentación debe ser en envase hasta 1000 Ml (fs. 20 vto. de los A.A.). De la oferta de la actora surge que en este ítem la presentación ofrecida fue en unidades de 5 litros (fs. 120 de los A.A.). Por su parte, la promotora, en su escrito de demanda in dicó que, si bien refirió a la presentación del producto en envases de 5 litros, había realizado una “observación” donde especificaba que se encontraba en condiciones de proporcionarlo en envases de a litro. También, en sede de alegaciones finales expresó que tiene la convicción de haber realizado la aclaración en la pestaña de “Observaciones” de que podía cotizar al mismo precio en envases de un litro, si bien ello no surge de los antecedentes, y que presentó la habilitación del Ministerio de Salud Pública donde constaba que el producto podía ser envasado tanto de a cinco litros como de a un litro (fs. 99). La supuesta salvedad, que la actora alegó haber hecho en su oferta, se trataba de un hecho controvertido que no resultó comprobado por la accionante. Sobre la cuestión se comparte el análisis contenido en el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto consignó que: “No surge acreditado en autos que la actora hubiera realizado en la pestaña de Observaciones dicha aclaración. La constancia del MSP en cuanto a que el producto podía ser presentado en 1 o 5 litros, no incide en el caso, ya que debemos atenernos a la presentación ofertada por la actora concretamente en esta licitación. El inc. 1° del art. 63 del TOCAF establece que: “Los ofertantes deberán presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los pliegos respectivos, pudiendo agregar cualquier otra información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigen cias esenciales requeridas”. Si la Administración en el Pliego expresamente solicita se oferte determinado ítem en una presentación con el límite específico de 1000 Ml, al ofertarse dicho producto en una presentación de cinco litros, no se está cumpliendo con lo requerido en el Pliego. Como fuera señalado por vuestro Tribunal en la Sentencia N° 73/2000, la Administración no puede considerar ofertas desajustadas o irregulares porque ello implica soslayar lo establecido en el pliego, que es ley entre las partes, y violentar el principio de igualdad de los oferentes al considerar ofertas correctamente presentadas con otras que ofrecen irregularidades. La facultad de rechazar ofertas es discrecional de la Administración siempre que no se viole norma de der echo alguna o se exorbite la racionalidad (Sent. TCA N° 498/2000), debido a ello, corresponde desestimarse este agravio” (fs. 113). VII) En cuanto a los agravios relativos al ítem No. 11, estos consistieron, básicamente, en que la oferta de la accionan te consignó un valor por litro de $ 0,21, cuando el valor correcto era $ 210. Sobre la cuestión señaló que se trató de un error evidente, que debió ser subsanado y que no podía realizarse la adjudicación en base al precio irrisorio de la oferta. En efecto, la oferta de la actora en el ítem No. 11 fue de $ 0,21 el litro (fs. 120 de los A.A.). Al respecto, el informe de la Unidad Centralizada de Adquisiciones expresó que en este ítem se presentaron tres ofertas admisibles, y calificadas técnicamente, y qu e: “El menor precio observado luce inconsistente, en el sentido que no se compadece con las posibilidades de cumplimiento, mientras que el resto de los precios lucen muy por encima de ella” (fs. 667 de los antecedentes). En virtud de lo anterior, se sugi rió: “Descartar la oferta de menor precio presentada para el ítem 11, en virtud de estar claramente frente a una situación no subsanable por la Administración, en el sentido de que es una hipótesis razonable considerar a la oferta como de difícil cumplimie nto en razón del precio ofrecido” (fs. 706 de los antecedentes). La actora, al evacuar la vista de este citado informe, afirmó que no existen argumentos para considerar que su oferta es de difícil cumplimiento, ya que es proveedora de diferentes organismos del Estado y no ha realizado ningún incumplimiento. Agregó que, conforme al pliego, corresponde adjudicar al precio más conveniente si se cumplen los requisitos exigidos (fs. 726 vta. y 727 de los A.A.). Como consecuencia de lo expuesto por la actora en su evacuación de vista, la Comisión Asesora sugirió que le fuera adjudicado ese ítem (fs. 772 de los A.A.), lo cual fue recogido en la resolución impugnada (fs. 775 vta. de los A.A.). Tal como vienen de expresarse, la Administración al advertir que el precio cotizado por la actora era muy inferior al normal, en una primera instancia valoró que afectaría las posibilidades de cumplir con la oferta, pero, dado que la accionante insistió en que se le adjudicara al evacuar su vista, finalmente decidió adjudicárselo. La actora en sus agravios señaló que se trató de una suerte de error material en el precio ofertado, lo cual podría subsanarse en cualquier momento. A juicio del Tribunal, no le asiste razón en su planteo. La deficiencia en el precio, su carácter irrisorio, fue advertido por la Comisión Asesora, que sugirió no adjudicarle. Sin embargo, la accionante insistió en que se encontraba en condiciones de ser adjudicataria. No resulta creíble, además de que no fue probado, que la actora no haya reparado en el precio en que ofertó. Elementales cuestiones de buena fe y debida diligencia llevan a descartar el agravio esgrimido. La Administración no se prevaleció del supuesto error de la parte actora. Al contrario, puso de manifiesto las dificultades que generaría en la ejecución del contrato el bajo precio ofertado. Ante ello, la empresa promotora insistió en ser adjudicataria y estar en condiciones de cumplir con su oferta. Pues bien, lo obrado por la Administración, en relación a la adjudicación del ítem No. 11, no merece ningún reproche de juridicidad. No se estaba ante un elemento accesorio de la oferta, sino que, nada menos que ante el precio del contrato que, pese a lo advertido por la Comisión Asesora, fue ratificado por la actora. Así, es insostenible pretender que el precio ofertado en tal ítem se trató de un mero error material que debía ser subsanado por la Administración; tal postulado es contrario a la buena fe, ya que, según lo anotado, el precio irrisorio había sido relevado por la Comisión Asesora y la actora no hizo más que ratificarlo, por lo que mal puede en esta instancia manifestar asombro por lo que ha sido consecuencia de su expreso y consciente proceder. VIII) Finalmente, en lo que refiere a la adjudicación en el ítem No. 13, la accionante cuestionó la motivación del acto, ya que no justificó por qué su oferta, pese a ser la más económica, no resultó ser adjudicataria. También refirió que lo relativo a que habría presentado un certificado inválido, carecía de relevancia a efectos de la adjudicación. El planteo resulta infundado. Al respecto, importa considerar que en el informe de precios a fs. 667 vto. de los antecedentes se indicó que la actora solicitó ampararse al régimen de MiPymes, p ero presentó un certificado inválido, al tiempo que LIFENIR S.A. (empresa adjudicataria en ese ítem) presentó un certificado correcto. El certificado agregado por la actora luce a fs. 112 de los antecedentes y acredita que cumple con el Decreto No. 504/0 07 de 20 de diciembre de 2007, pero no acredita que la actora cumpla con el Decreto No. 371/010 de 14 de diciembre de 2010. En cambio, el certificado presentado por LIFENIR S.A. acredita el cumplimiento de este último Decreto (fs. 247 de los antecedentes), cuyo art. 5 establece que el certificado de participación en el subprograma de Contratación Pública para el Desarrollo de MiPymes “será entregado por la empresa a la entidad compradora al momento de presentar su oferta”. Por lo tanto, la elección de la oferta de LIFENIR S.A. resultó ajustada a Derecho, ya que cumplió con lo preceptuado por el referido Decreto No. 371/010 y así obtuvo un régimen preferencial, cuya procedencia ni siquiera fue controvertida por la accionante. IX) En consecuencia, el c úmulo de agravios esgrimidos es infundado, por lo que no cabe ningún reproche de juridicidad al proceder de la Administración que, correctamente, descalificó la oferta de la actora en lo que refiere al ítem No. 10, a la vez que, según lo explicado, tampoco merecen reparos las adjudicaciones realizadas en los ítems No. 11 y 13. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Cal. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).