Sentencia Definitiva N° 253/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de julio de 2024. No. 253 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AUTOVÍAS CINCO S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 26/2023). RESULTANDO: I) A fs. 2 compareció Ernesto MARISTANY PIÑEIRO en representación de AUTOVÍAS CINCO S.A. a demandar la nulidad de la Resolución del Sr. Ministro de Transporte y Obras Públicas de 24 de junio de 2022 en virtud de la cual en su numeral 1°, se da por notificado del: “… contrato de Cesión de Créditos del contrato de Participación Público- Privado suscrito con fecha 11 de marzo de 2022, entre AUTOVÍAS CINCO S.A., la CORPORACIÓN INTERAMERICANA DE INVERSIONES como Acreedor del Préstamo BID Invest, la CORPORACIÓN INTERAMERICANA DE INVERSIONES en su calidad de Agente y en representación del BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, quien a su vez actúa en su calidad de Administrador del FONDO DE CO- FINANCIAMIENTO DE CHINA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE como Acreedor del Préstamo Fondo Chino, el BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY como Acreedor del Préstamo BROU, el BANCO SANTANDER S.A. como Acreedor del Préstamo Grupo Santander y como Proveedor de Cobertura, y REPÚBLICA NEGOCIOS FIDUCIARIOS S.A. como Agente Administrativo, en el marco del Contrato de Participación Público-Privada, de 18 de enero de 2022 - Licitación Pública Internacional N° 21/2017, dejándose constancia que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas se reserva el derecho de oponer a los cesionarios todas las excepciones que pudo haber opuesto al cedente, aún las meramente personales, así como que la existencia, monto y cobro de los créditos cedidos dependerá del cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del cedente” y en el numeral 2° se establece que: “…se notifica por este instrumento del Contrato de Cesión Condicionada de Contrato de Participación Público-Privada, suscrito con fecha 11 de marzo de 2022, entre AUTOVIAS CINCO S.A. la CORPORACIÓN INTERAMERICANA DE INVERSIONES como Acreedor del Préstamo BID Invest, la CORPORACIÓN INTERAMERICANA DE INVERSIONES en su calidad de Agente y en representación del BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, quien a vez actúa en su calidad de Administrador del FONDO DE CO FINANCIAMIENTO DE CHINA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE como Acreedor del Préstamo Fondo Chino, el BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY como Acreedor del Préstamo BROU, el BANCO SANTANDER SA. como Acreedor del Préstamo Grupo Santander y como Proveedor de Cobertura, y REPÚBLICA NEGOCIOS FIDUCIARIOS S.A. como Agente Administrativo, en el marco del Contrato de Participación Público- Privada, de 18 de enero de 2022 - Licitación Pública Internacional N 21/2017, dejándose constancia que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas se reserva el derecho de oponer a los cesionarios todas las excepciones que pudo haber opuesto al cedente, aún las meramente personales …”. (AA fs. 97 a 99). Relató que suscribió el pasado 11 de marzo del 2022 con las Entidades Financieras del Proyecto, los Contratos de Cesión de Créditos de PPP, Cesión Condicionada de Contrato PPP y Prenda Especial del PPP, en garantía del repago de las obligaciones asumidas en el marco de la financiación del Proyecto. Que el 18 de marzo del 2022, procedió a notificar al MTOP de la celebración de los Contratos, y —específicamente — de la Cesión de Créditos del Contrato PPP, notificación que permitiría el perfeccionamiento de la garantía constituida a favor de las Entidades Financieras. Precisó que el 24 de junio del 2022, 98 días después de realizada la notificación, fue notificada de la Resolución por medio de la cual el MTOP manifiesta que el Órgano de Control de Proyectos Viales de Participación Público Privada "no tiene observaciones jurídicas que formular" con respecto a los Contratos (Considerando I). Agregó que, en la Resolución, el MTOP establece que se "notifica por este instrumento" del Contrato de Cesión de Créditos del Contrato PPP (en adelante, la "Cesión de Créditos") y del Contrato de Cesión Condicionada de Contrato PPP (en adelante, la "Cesión de Contrato"). Es importante mencionar que la notificación tuvo lugar efectivamente el pasado 18 de marzo, y no en la fecha de la Resolución. Sostuvo que, no obstante, y a pesar de la inexistencia de observaciones por parte del Órgano de Control y de la autorización que se otorga en el numeral 3 de la Resolución, el MTOP deja salvedades a determinados aspectos en el texto de la Resolución del Contrato. Concretamente, refirió a lo establecido en la numeral 1 in fine de la Resolución y, numeral 2. Expuso que las salvedades presentes en los numerales 1 y 2 de la Resolución respecto de la Cesión de Créditos y la Cesión de Contrato, representan un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el MTOP con la firma del Contrato PPP, y —además— en el caso de la Cesión de Créditos, son extemporáneas. Indicó que este incumplimiento del MTOP, generó un grave perjuicio al Contratista, puesto que lo coloca en una posición en la cual se le impide cumplir con sus obligaciones asumidas frente a las Entidades Financieras bajo los Contratos, obligaciones que se asumieron contando con que el MTOP haría honor a lo acordado bajo el contrato PPP y lo mandatado por la normativa uruguaya. Tras reseñar los fundamentos de su legitimación activa y la legitimación pasiva, indicó que se trata de un acto procesable ante la jurisdicción del Colegiado, por referir a un acto separable de un contrato, sobre lo cual citó jurisprudencia de la Corporación. Relevó como vicio formal que el acto impugnado fue dictado sin brindar vista previa. En lo que refiere a las ilegitimidades desde el punto de vista sustantivo, destacó que contractualmente la Administración no podía oponerse, ni limitar la cesión de contrato, por lo cual se adolece de error en los motivos. Sobre el particular postuló que la cláusula 17.1. del Contrato PPP, faculta al Contratista a " ceder en garantía, exclusivamente a favor de las Entidades Financieras que financien la ejecución del proyecto, todos los derechos y obligaciones emergentes del Contrato a afectos de que dichos acreedores cedan el mismo a un tercero. La cesión del Contrato a un tercero, quedará condicionada a la previa autorización fundada de la Contratante, quien resolverá si el tercero propuesto cumple los requisitos necesarios para constituirse en cesionario". Así sostuvo que, respecto de la naturaleza jurídica de una cesión de contrato, se trata de un negocio tripartito, por lo que resulta obvio que para efectivizarse requiera de la autorización en este caso del MTOP y las Entidades Financiadoras. Señaló que la comunicación que se efectuó por su parte al MTOP con fecha 18 de marzo de 2022, no tenía el cometido de notificar al organismo de la efectiva cesión del contrato, sino notificar respecto a la constitución de la garantía en el marco de la financiación del Proyecto, de acuerdo con lo establecido en su cláusula 3.4.(d) de dicho contrato. Manifestó que de ello se desprende que en esta instancia el MTOP no puede oponerse, máxime, cuando la cesión se está haciendo condicionada al acaecimiento de una condición suspensiva que aún no tuvo lugar. Consideró, por tanto, que las salvedades realizadas en el numeral 1 de la Resolución de Cesión de Contrato, padecen un error en los motivos, puesto que las mismas hacen referencia a situaciones propias de una cesión de créditos, que no se verifican en una hipótesis de cesión de contrato. Respecto del numeral 2 de la Resolución de Cesión de Contrato, expuso que queda de manifiesto que ha sido dictado en base a motivos erróneos, lo cual trae aparejada la ilegitimidad del acto y, por tanto, la indudable consecuencia de su nulidad parcial en lo que se detalla. Adujo como tercer agravio que lo resuelto sobre Cesión de Créditos: padece un vicio por desviación de poder, vicio en la motivación y representa un nuevo incumplimiento contractual del MTOP. Finalmente, resaltó el carácter extemporáneo de la reserva de excepciones, ya que, conforme el art. 1759 del Código Civil, la oposición a la cesión debía realizarse en el plazo de 3 días desde que fue comunicada, lo que no aconteció. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 22 el representante del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, a contestar la demanda. Expuso que el Estado actuó conforme a Derecho, sin existir abuso y/o exceso de poder. Señaló que, del informe del Órgano de Control, quedó de manifiesto que el Contrato de Cesión de Créditos de Contrato PPP es otorgado de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 17.3 del Contrato suscrito entre las partes. En virtud de lo antedicho la hoy actora ejerció una facultad sin necesidad de obtener la autorización previa de la Administración. Tal como surge de la propia Resolución, el MTOP consignó la cesión suscrita por la co-contratante, simplemente se reserva el derecho a oponer al cesionario excepciones conforme a lo establecido en el artículo 1759 del Código Civil. Agregó que el referido informe reza: "Manifiestamente, la referida cláusula 17.3 del Contrato PPP no menciona en un ápice ni da a entender, que su alcance refiere al establecimiento del ejercicio de un derecho tal lo establece el artículo 1759 del Código Civil, ni existió renuncia expresa a su ejercicio. El término "oponerse", debe de entenderse en su sentido literal y claro, tal lo es, entorpecer o impedir, en el caso, referido a entorpecer o impedir la cesión de créditos celebrada por el Contratista y sus acreedores financieros, a cuyo respecto, el MTOP ninguna conducta ha ensayado con tal finalidad”. De esta forma, refutó que el ejercicio del Derecho establecido en el artículo 1759 del Código Civil, implique desautorizar u obstaculizar el otorgamiento del Contrato de Cesión de Créditos del Contrato PPP. En lo que refiere al Contrato de Cesión Condicionada de Contrato PPP reconoció que le asiste razón a la actora en que el mismo fue otorgado de conformidad con la cláusula 17.1 del Contrato PPE. Se trata de un contrato cuyos efectos de garantía podrán materializarse eventualmente ante un hecho de incumplimiento de la contratista. Recién en ese caso, el MTOP será notificado y se deberá recabar su preceptiva aceptación. El Órgano de Control concluyó en que debería de acogerse la recurrencia impetrada, modificándose únicamente los numerales 1 y 2 de la parte dispositiva, en cuanto disponga eliminar de su texto las referencias realizadas a la reserva del ejercicio del derecho de oposición de excepciones; manteniendo en lo demás la resolución incambiada en todos sus términos. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Se tuvo por ofrecida las probanzas de la parte demandada y se dispuso aleguen las partes en el plazo común de 15 días (fs. 32 a 37 y 38 a 40). IV) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la anulación del acto impugnado, por dictamen No.483/2023 de 31 agosto de 2023, fs. 43 a 46 vto.). V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución del Sr. Ministro de Transporte y Obras Públicas de 24 de junio de 2022, cuyo texto está transcripto en el capítulo I) de los Resultandos. II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, sin compartir lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que el acto impugnado no resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En efecto, desde una doble perspectiva el acto en cuestión resulta no procesable ante la jurisdicción del Tribunal, en tanto se trata de un acto regido por el derecho privado y, a su vez, comprendido en una materia donde el legislador ha previsto el arbitraje para la resolución de las controversias. Sobre el primer aspecto, en términos que resultan de aplicación para la dilucidación de la cuestión sometida a decisión, ha dicho el Tribunal que: “Se dicta un acto administrativo a efectos de posibilitar la expresión de la voluntad del Ente en el marco del Derecho Privado. Y ello es así porque mediante el dictado de actos administrativos, es la única forma en que expresan su voluntad las personas públicas. No obstante, ello no quiere decir que todas las declaraciones de voluntad unilateral de los Entes públicos constituyan actos procesables en sede contencioso anulatoria. El acto que nos ocupa no es procesable, porque está enteramente regido por el Derecho Privado. Como enseña CAJARVILLE, no toda declaración unilateral de la Administración importa la existencia de un acto administrativo procesable ante el TCA. Como dice el autor: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, FCU, Montevideo, 2009, ps. 160 y 161). En una extensa nota al pie, CAJARVILLE cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el TCA por estar regidos por el Derecho Privado” (Así: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. cit., p. 160, nota al pie No. 111)” (…) Así, la decisión de la Administración es ajena a la jurisdicción del Tribunal por estar regida exclusivamente por el derecho privado: concepto abarcativo de aquellas normas propias del ordenamiento jurídico general y abstracto como de aquellas que son producto de una convención entre particulares, en tanto también obligan como la ley misma (art. 1291 Código Civil). Sin perjuicio de lo anterior, resulta insoslayable que la Administración no actuó por sí y ante sí, imponiendo alguna sanción o condición a la promotora, en uso de alguna facultad propia, distinta a la que posee cualquier particular. Por el contrario, de los antecedentes reseñados fluye que fue CVT (en su calidad de Contratista) la que solicitó a la demandada una “renegociación” de los plazos, y que ésta, a partir de su interpretación de las reglas particulares y generales (y de su calidad de Contratante), los negó. De esa forma, la interpretación que la demanda atribuyó a una potestad exclusiva del poder administrador no es más ni menos que aquella que corresponde a cualquier cocontratante; al menos a la luz de los términos del contrato celebrado entre la actora y la demandada. Así pues, la controversia que se suscita en el presente acerca de si tuvo cabida una hipótesis de fuerza mayor refiere a una interpretación del contrato durante su ejecución, por lo que tal cuestión debe ser dirimida conforme las reglas del derecho privado. Por consiguiente, cabe concluir que la cuestión planteada en la especie, deberá ser resuelta por la Justicia Ordinaria, puesto que el numeral 4 del art. 27 del Decreto Ley 15.524, excluye de la jurisdicción anulatoria las voliciones cuyo marco normativo pertenecen al ámbito del derecho común (Cf. Sents. 501/91, 327/94 y 722/95, 72/2001, 14/2009, 379/2005, 586/2004, 487/2004, 243/2016)” (sentencia Nº 170/2023). Por otro lado, que la resolución impugnada sea un acto separable de un contrato administrativo no supone, per se, un acto procesable ante la jurisdicción del Tribunal. Al respecto, al igual que lo que se sostuvo por este Tribunal en la sentencia No. 68/2018: “ … la declaración unilateral de la Administración no se fundamenta en ninguna potestad exorbitante que le fuera asignada, sino en la previsión contractual. IX) Que la administración demandada se haya expedido a través de la impugnada, comunicando, en definitiva, que hará uso de la facultad dispuesta en la cláusula cuarta del contrato de comodato celebrado con la demandante, no la convierte “per se” en un acto administrativo procesable ante este órgano jurisdiccional. Se dicta un acto administrativo a efectos de posibilitar la expresión de la voluntad de la Administración en el marco del Derecho Privado. Y ello es así porque mediante el dictado de actos administrativos, es la forma en que se expresan su voluntad las personas públicas. No obstante, ello no significa que todas las declaraciones de voluntad unilateral de los Entes Públicos constituyan actos procesables en sede contencioso anulatoria”. En definitiva y tal como surge de los criterios seguidos por la Corporación, citados en la sentencia que viene de transcribirse, no se está ante una facultad exorbitante de la Administración, sino ante el ejercicio del estatuto dimanado del contrato donde las partes resultan equiparables. Por otra parte, de modo concatenado con lo anterior, importa estar al marco legal y reglamentario del vínculo contractual que une a las partes. Las cesiones en cuestión refieren a un contrato de participación público privado (PPP) regulado por la ley Nº 18.786 de 19 de julio de 2011, cuyo art. 54, inciso 1º, bajo la denominación: “Solución de controversias” establece que: “Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos celebrados en el marco de la presente ley, las partes deberán recurrir al arbitraje”. En cumplimiento del mandato legal, y reiterando la fórmula que viene de citarse, el contrato de PPP estableció en cláusula 23 el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias respecto de los conflictos que surjan de la “aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción del contrato” (fs. 92 vto. de la documentación en 103 fs. agregada por la actora). Los cuestionamientos respecto del modo en que la Administración aceptó la cesión de créditos y de contrato, se insertan, como cuestión accesoria, dentro de lo relativo a la ejecución, cumplimiento e interpretación del contrato y, por lo tanto, abarcado dentro de la cláusula arbitral. Lo anterior es abonado por la demanda, que entiende como un incumplimiento contractual el modo en que procedió la Administración, extremo que viene a reafirmar el alcance de la cláusula arbitral y de tal jurisdicción para la resolución de la controversia que se ventila en obrados. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dra. Diperna. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).