Sentencia Definitiva N° 252/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de julio de 2024. No. 252 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ESTEFAN ESPÓSITO, NANCY BEATRIZ con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 642/2022). RESULTANDO : I) A fs. 15 compareció Nancy Beatriz ESTEFAN ESPÓSITO, a demandar la nulidad de la resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social el 13 de julio de 2022, que aprobó su j ubilación (civil) común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley No. 19.590, con un básico de $ 78.755,44 (AA fs. 24). Sostuvo que el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley No. 16.713 y el artículo 16 de la Ley No. 19.509 ya que liquidó una prestación sin respetar la secuencia prevista por las Leyes Nos. 16.713 y 19.590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (artículo 71 de la Ley No. 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley No. 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el artículo 16 d e la Ley No. 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máximo correspondiente (artículo 76 de la Ley No. 16.713). Afirmó que el BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería ser aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. Manifestó que una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico-sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coef iciente 0,90 ha de aplicarse sobre la asignación de jubilación. Las normas resuelven claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; luego, se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley No. 19.590, y finalmente, se aplica, si, corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, citó jurisprudencia del Tribunal de casos en lo s que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que propugna. En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado. II) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio d e Trabajo y Seguridad Social, compareció en su representación el Dr. Ruben FONSECA PASTORE a contestar la demanda. Expuso que si bien considera que carece de legitimación pasiva en la litis, atento a la actual y conocida postura contraria del Tribunal en e l punto no opondrá la respectiva excepción de falta de legitimación pasiva. Señaló que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de Derecho que se expongan por parte del BPS en virtud de ser este quien dictó el acto recurrido en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación la Dra. Valeria VIDART NIETO a contestar la demanda. Expresó que el agravio se concentra en la int erpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. Indicó que claramente, la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo q uedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales confor me a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia la actora. Discrepó con la actora en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación,” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servic ios respectivos. Consideró que ello no es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la apl icación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluida la hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a Derecho. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y el mantenimiento del acto impugnado. IV) Por decreto No. 787/2023 (fs. 53) se dispuso la apertura a prueba y alegaron las partes en el plazo común de quince días (fs. 73 a 76, 77 a 79 y 80 a 85). V) Conferida vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 538/2023 y aconsejó la anulación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsi ón Social, el 13 de julio de 2022, que aprobó su jubilación (civil) común de transición por el art. 67 de la Ley No. 16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley No. 19.590, con un básico de $ 78.755,44 (AA fs. 24). II) Desde el punto de vista f ormal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, c ompartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la demanda y en su mérito dispondrá la anulación del acto impugnado. IV) De modo previo importa analizar la legitimación pasiva, la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva refiere solamente al Ente Previsional emisor del acto en cuestión ( sentencias Nos. 722/2022, 139/2023, 354/2023 y 679/2023, entre otras). V) Despejado lo anterior, importa precisar que la quaestio decidendi es de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del promotor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares ( sentencias No s. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022, 436/2022, 446/2022, 602/2023, 159/2024 y 195/2024 , entre otras); sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. El Tribunal señaló al respecto en la Sentencia No. 602/2023: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régi men de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obli gatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.”. El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opt en por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de trans ición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación sistemática de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No.16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicio y la edad del beneficiario. Con base en ello, de acuerdo con una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar; y aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No.16.713, si correspondiese”. De conformidad con lo que surge de los antecedentes agregados a la causa, le asiste razón a la promoto ra cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gere ncia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 7 de noviembre de 2022, que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, so bre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (AA fs. 42 vto. a 45.). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como ha sostenido el Tribunal con su actual integración, la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marra s, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. En definitiva, el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y siguientes de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda respecto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi, Dr. Fernández. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).