Sentencia Definitiva N° 251/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 19 de julio de 2024. No. 251 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “VALENTIN MENENDEZ, OLGA MYRIAM con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 606/2022). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº DP 253/2020 de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social de fecha 8 de octubre de 2020, que dispuso otorgar a la actora una jubilación común a partir del 1 de octubre de 2020 (régimen mixto) integrada con servicios de afiliación industria y comercio, con una asignación mensual de $ 7.256,42, en base al cómputo de 35 años, 8 meses y 28 días (Fs. 36 de A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 11 a 14 vta. infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Señaló que la liquidación de su pasividad es errónea, en base a una interpretación equivocada del artículo 75 de la Ley Nº 16.713, entendiendo la Administración como acumulables a la jubilación de industria y comercio, la pensión por fallecimiento civil que también percibe, para determinar el mínimo de la pasividad. Indicó que la norma refiere a “pasividades o subsidios”, quedando por fuera la pensión por fallecimiento o sobrevivencia. Añadió que del artículo 76 de la Ley mencionada se desprende que el tope únicamente rige en aquellos casos en los que se acumulan jubilaciones y/o subsidios transitorios, por lo que no resulta aplicable cuando lo que se pretende acumular es una pensión por sobrevivencia. La posición del BPS contradice el criterio que asumió por Resolución RD Nº43-15/2006, donde indicó que se entenderá que el término “pasividades” empleado en los artículos 40 y 75 de la Ley Nº16.713, y en el artículo 37 del Decreto Nº125/996, refiere exclusivamente a las prestaciones de jubilación y en su caso al subsidio transitorio por incapacidad parcial, no estando comprendidas las pensiones de sobrevivencia en el mínimo de acumulación regulados por dichos artículos. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 18 a 24 vta. infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: En lo medular, indicó que la actora percibe una pasividad de afiliación Industria y Comercio, por causal común, de acuerdo al artículo 67 de la Ley 16.713, y su posterior actualización determinada por el artículo 1 de la Ley 18.395, al amparo del régimen mixto. La Sra. Valentín supera el mínimo mencionado en los artículos 40 y 75 de la Ley 16.713. Al otorgarse la pasividad en el año 2020 alcanzando los 60 años, el mínimo establecido en la Ley era de $7.042, cuando la titular accedió a un básico jubilatorio superior de $7.256, por lo que no es de aplicación la R.D. Nº43-15/2006. Indicó que la Ley 16.713 en sus artículos 40 y 75 refiere al monto mínimo de una jubilación en sí misma. Sin embargo, el Decreto Nº190/2015 y los posteriores decretos que salieron del Poder Ejecutivo en ocasión de los meses de junio a efectos de ajustar mínimos, refieren al monto mínimo que debe tener una persona en el total de sus pasividades para afrontar sus necesidades y generar equidad en la población, lo que incluye a las pensiones. Por lo que entiende que no resulta aplicable el criterio de interpretación presente en la R.D. Nº43-15/2006 a los Decretos que actualizan los mínimos. IV) Por decreto No. 480/2023 (Fs. 26) se dispuso la apertura a prueba. V) Las partes presentaron alegatos a fs. 55 y 58 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 545/2023 y aconsejó la anulación del acto (Fs. 63 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 76). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 8 de octubre de 2020 (Fs. 36 de A.A.) y se notificó mediante el recibo de haberes del 1 de diciembre de 2020. El 7 de diciembre 2020, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (Fs. 23 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución de Directorio N° 32- 14/2022 de 21 de setiembre de 2022, que desestimó los recursos interpuestos (Fs. 46 vta. de A.A.). Dicha Resolución fue notificada con fecha 3/10/2022 (Fs. 50 vta. de A.A.). La demanda se interpuso el 29 de noviembre de 2022, dentro del término legal (Fs. 11). II) El Tribunal, coincidiendo con el PECA, acogerá la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) En primer lugar, es admitido por las partes que la actora percibe una jubilación por Industria y Comercio y una Pensión Civil por Sobrevivencia (lo que también surge del “Detalle de Recibo” (Fs. 2). También resulta admitido que la asignación jubilatoria inicial de la accionante ascendió a $ 7.256,42 como surge de la Resolución impugnada. En el caso, la parte actora cuestionó la liquidación de su jubilación realizada por el BPS. Conforme surge de los actos de proposición, las partes discuten la debida aplicación del inciso final del artículo 75 de la Ley Nº 16.713, cuyo nomen iuris es “Monto mínimo de jubilación”: “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio , servidos por el Banco de Previsión Social, el mínimo resultante, de acuerdo a los incisos anteriores de este artículo, será igualmente aplicable a la suma de todas las pasividades o subsidios que perciba el titular o beneficiario” (el subrayado no pertenece al original). También resulta agregada a las actuaciones la Resolución de Directorio del BPS Nº43-15/2006 “Mínimo de asignaciones de pasividad en caso de acumulación” agregada como prueba documental (Fs.42 vto.- 43) que plasma el criterio técnico seguido por el Organismo, donde indica que el término “Pasividades”, empleado en los artículos 40 y 75 de la Ley Nº 16.713 y en el artículo 37 del Decreto Nº125/996, refiere exclusivamente a las prestaciones de jubilación y en su caso al subsidio transitorio por incapacidad parcial, no estando comprendidas las pensiones de sobrevivencia en el mínimo de acumulación regulados por dichos artículos. Resolución que en sus considerandos, como fundamentos, indica: “que siendo estas normas de carácter limitativo del derecho a la percepción del monto de la asignación de pasividad, deben ser de interpretación estricta o restringida (…) VI)que la pensión de sobrevivencia es una prestación a la cual se tiene derecho y se financia en base a los aportes efectuados por el causante como sujeto de derecho propio y es independiente de las jubilaciones o subsidios transitorios a que pueda tener derecho el causahabiente por las contribuciones realizadas por su actividad personal” (Fs.43). Por otra parte, el Artículo 1 del Decreto Nº188/2020 (vigente al momento en que solicitó la jubilación) dispuso: “Establécese, a partir del 1° de julio de 2020, el monto mínimo de las jubilaciones servidas por el Banco de Previsión Social, otorgadas al amparo del régimen general de pasividades vigente a la fecha de sanción de la Ley N° 16.713 de 3 de setiembre de 1995 y normas modificativas, en la suma equivalente a 3,05 veces la Base de Prestaciones y Contribuciones (BPC)” (el subrayado no pertenece al original). Asimismo, el artículo 3 del Decreto excluye determinadas situaciones que no refieren a la situación de la actora: “Quedan excluidos de la aplicación de los artículos 1 y 2 del presente Decreto: a) Los jubilados que perciban otra pasividad en el Banco de Previsión Social o prestación por el régimen de ahorro individual previsto por la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, cuando la suma de las pasividades o de la pasividad y la prestación por el régimen de ahorro individual superen el mínimo indicado en el artículo anterior”. IV) Así establecidos los hechos y las reglas aplicables, las partes discrepan en relación a cuál es el mínimo a considerar. La Administración sostiene que la referencia al “monto mínimo” a considerar es el previsto en el artículo 75 de la Ley 16.713 (que a valores históricos ascendía a $ 500, y que, al momento del otorgamiento de la pasividad, según el Banco de Previsión Social ascendía a $ 7.042); mientras que para la accionante el mínimo jubilatorio es el resultante del Decreto 188/020, esto es, la suma equivalente a 3,05 veces la Base de Prestaciones y Contribuciones. En estos términos, cabe entender que el monto mínimo de la asignación jubilatoria vigente al momento de jubilarse la accionante, ascendía a la cifra establecida en el artículo 1 del Decreto 188/020, pues se trata justamente del valor mínimo fijado por el propio Poder Ejecutivo en ejecución de la potestad reconocida por el artículo 71 del Acto Institucional N° 9 que dispone: “ El Poder Ejecutivo, en oportunidad de establecerse el índice de movilidad de las prestaciones, fijará los montos mínimos de las jubilaciones…” Como bien señala Hugo de los Campos, “al determinarse por primera vez el monto jubilatorio, operan los denominados topes que existen tanto para impedir la fijación de un valor muy bajo (monto mínimo) como para determinar una suma que opere como límite superior (monto máximo)” (Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1990. Pág. 151). Resuelto que el monto mínimo jubilatorio es el previsto en el art. 1 del Decreto 188/020 (3,05 B.P.C.), resulta claro que no fue respetado por el acto administrativo atacado, que estableció una asignación jubilatoria inicial equivalente a $ 7.256. El Informe Letrado de fecha 3 de agosto 2022 sostiene —para justificar la asignación determinada—, que “la titular percibe dos pasividades, una jubilación de industria y comercio y una pensión por fallecimiento civil, y tal como dispone el art. 75 de la ley 16.713: “Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social, el mínimo resultante, de acuerdo a los incisos anteriores de este artículo, será igualmente aplicable a la suma de todas las pasividades o subsidios que perciba el titular o beneficiario ” por lo que parece invocar esta norma acumulativa de prestaciones para fijar el monto finalmente otorgado en concepto de jubilación. De esta forma, el proceder de la Administración resulta contrario a derecho, en tanto computa para fijar el mínimo de la asignación jubilatoria la pensión de sobrevivencia que percibe la actora, lo que contraría el propio texto del artículo 75 de la Ley 16.713, así como el criterio técnico sustentado por el Organismo y plasmado en la Resolución de Directorio N° 43-15/2006. En consecuencia, asiste razón a la accionante cuando cuestiona la legitimidad del acto administrativo, de acuerdo con lo que se dirá. En primer lugar, el art. 75 refiere a la acumulación de “más de una pasividad o subsidio”, conceptos en los cuales no pueden considerarse comprendidas las “pensiones por fallecimiento” o “pensiones por sobrevivencia”. No es ocioso recordar lo expresado por Aparicio Méndez, quien advertía que "si bien el empleo de los términos no obedece a un plan riguroso, no responde siempre a un concepto exacto, es posible encontrar en el conjunto de la legislación preferencia por ciertos vocablos para concretar determinadas soluciones. Jubilación, pensión y retiro, implican siempre, cualquiera sea la oportunidad de su uso, la idea de una rama o aspecto de la institución, pero dan indefectiblemente la noción de unidad del régimen. Sin embargo, corresponde señalar que “Jubilación” es la única que concreta el estatuto de la pasividad en todos sus aspectos. Por consiguiente, empleada genéricamente, jubilación es sinónimo de “pasividad” sin perjuicio del alcance que específicamente le asignen ciertas leyes” (Estudios de Derecho Administrativo. Ed. Claudio y García Editores. Año 1944, Pág. 9). De esta manera, el término “pasividad” empleado por el artículo 75 de la Ley 16.713 debe entenderse en un sentido restringido, como sinónimo de jubilación lo que excluye de su alcance a las pensiones por fallecimiento o sobrevivencia. En segundo lugar, este es el criterio técnico seguido por la Administración y que plasmara en el Resolución de Directorio N° 43- 15/2006, al disponer que "se entenderá que el término “pasividades” empleado en los artículos 40 y 75 de la Ley N 16.713 de 03.09.199, y en el art. 37 del Decreto N° 125/996, de 01.04.1996, refiere exclusivamente a las prestaciones de jubilación y en su caso al subsidio transitorio por incapacidad parcial, no estando comprendidas las pensiones de sobrevivencia en el mínimo de acumulación regulados por dichos artículos”. De esta forma, la propia Administración fijó como criterio técnico que a los efectos de los mínimos jubilatorios no resultan computables pensiones de sobrevivencia. Los Considerandos de la Resolución referida permiten extraer los fundamentos del criterio sostenido, pues señalan que los artículos 40 y 75 de la Ley N° 16.713 son “normas de carácter limitativo del derecho a la percepción del monto de la asignación de pasividad” y "deben ser de interpretación estricta o restringida” razón por la cual "la pensión de sobrevivencia es una prestación a la cual se tiene derecho y se financia en base a los aportes efectuados por el causante como sujeto de derecho propio y es independiente de las jubilaciones o subsidios transitorios a que pueda tener derecho el causahabiente por las contribuciones realizadas por su actividad personal”. En tercer lugar, en forma coadyuvante estamos ante dos prestaciones (Jubilación por la causal común y Pensión por sobrevivencia) cuyo hecho causante es diferente: la jubilación se configura por derecho propio en función de las cotizaciones realizadas por el afiliado por su actividad personal; en cambio las pensiones de sobrevivencia constituyen un beneficio derivado y generado por el fallecimiento de un familiar directo a efectos de la sobrevivencia del grupo familiar. En consecuencia, parece lógico no acumular ambas prestaciones a efectos de determinar el monto mínimo jubilatorio. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dra. Rossi, Dra. Martínez. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).