Sentencia Definitiva N° 215/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de abril de 2024. No. 215 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CANO JULIAN, ANDRÉS JOSÉ con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 475/2022). RESULTANDO: I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra el Informe de Calificación Anual del actor, correspondiente al período del 1º de diciembre de 2020 al 30 de noviembre de 2021, emitido por el Oficial Calificador Coronel Manuel Bautista, de la Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica del Ministerio de Defensa Nacional con fecha 1º de diciembre de 2021 (fs. 3 a 8 vto., infolios). En necesaria síntesis, sostuvo que el acto de calificación impugnado es ilegítimo porque: i) se padeció error en el formulario respecto de la autoridad que impuso la sanción de 5 días de arresto riguroso con fecha 29 de noviembre de 2021 en tanto el que la impuso fue el Teniente Coronel Daniel Dendrinos; ii) dicho acto administrativo no estaba firme porque con fecha 14 de diciembre de 2021 interpuso un recurso de apelación; iii) en el literal E, licencias (Formulario No. 2) no se corresponden con la realidad las licencias anuales desde el 14 de noviembre de 2020 hasta el 18 de noviembre de 2020 (por un total de 5 días) y desde el 28 de noviembre de 2020 al 31 de noviembre de 2020 (por un total de 4 días). Ello por cuanto el actor no hizo uso de dichas licencias; iv) en el Formulario No. 5, no constan los documentos de las anotaciones positivas del Jefe de la División Administrativa del ES.MA.DE., Coronel Manuel Bautista, de fechas 17 y 27 de noviembre de 2021; v) como consecuencia de la interposición de los recursos administrativos se lo sancionó con un arresto riguroso; y vi) la Administración actuó con desviación de poder. En definitiva, por estos fundamentos demandó la nulidad del acto (fs. 42 a 48 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, controvirtió las afirmaciones del accionante sosteniendo que: i) el acto impugnado no es el definitivo : si bien es cierto que el Cnel. Bautista emitió con fecha 1º de diciembre de 2021 un Informe de Calificación Anual este fue fue modificado, emitiéndose luego el acto definitivo del que fue notificado el 17 de enero de 2022, siendo este el susceptible de la acción anulatoria; ii) en cuanto a la no firmeza de la sanción del 29 de noviembre de 2021, la impugnación no provoca la suspensión de la ejecución de la sanción . Al tratarse de un acto perfecto produce sus efectos; iii) la Administración subsanó los errores administrativos existentes: en el literal E (Licencias) se suprimieron 9 días que pertenecían al año militar anterior, en el G donde figuraban 33 días que no hizo servicio, se lo llevó a “0 días en el año” , por lo que no hubo afectación en la calificación de la Aptitud Física del actor (Lit. H). Finalmente, con respecto al Formulario 5 se agregó la nota de concepto positiva realizada por el Cnel. Caubarre que es la autoridad administrativa donde el actor prestar servicios; iv) no son de recibo los agravios referidos a la existencia de licencia anual no acorde con la realidad ni que no se agregaran las notas de concepto ; v) tampoco hubo un actuar arbitrario e ilegítimo de la Administración que le habría perjudicado en su carrera militar. En suma, por estas razones, bregó por el rechazo de la demanda incoada (fs. 54 a 58 vto.). III) Por decreto No. 6356/2022 (fs. 60) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 31 de mayo de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 101). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 104 a 109 vto. y fs. 111 a 114, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 507/2023 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 117 a 120 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 112). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. El acto impugnado se emitió el 1º de diciembre de 2021 (fs. 3 a 8 vto., infolios) y se notificó al actor el 21 de diciembre de 2021 (fs. 4 vto., infolios). Según manifestaciones del actor (fs. 42 vto., infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 54 a 58 vto., infolios ), el 29 de diciembre de 2021 interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 36 a 37, infolios). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el último recurso, el 24 de julio de 2022. La demanda se interpuso el 20 de setiembre de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 42). II) El Tribunal, en mayoría, habrá apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 117 a 120 vto.) y declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción , por los fundamentos que a continuación se explicitarán. En efecto, para los Sres. Ministros, Dres. William Corujo, Selva Klett, Luis Simón y el redactor , de conformidad con lo establecido en el Decreto No. 35/000 de 31 de enero de 2000, el acto en causa no es más que un informe elaborado por el Personal Superior que ejerce la Jefatura (ex art. 9), posteriormente sometido a consideración de la Comisión Calificadora, que tiene como primer cometido: “ Expedirse aceptando o modificando las calificaciones que contengan los Informes de Calificación Anual discernidos por los Jefes Calificadores. La Comisión Calificadora deberá modificar las calificaciones otorgadas cuando a su juicio no se encuentren relacionadas con los elementos que contenga el Informe o ajustadas a las disposiciones en vigencia”. Así pues, es claro que el Informe Anual de Calificación (como el acto impugnado en estos obrados) es un acto instrumental, intermedio en el procedimiento de evaluación, supeditado en definitiva al calificado control (véase que no se trata de una mera homologación) de la Comisión de Calificaciones. Por otra parte, el inciso final del artículo 24 del Decreto Ley No. 15.524 debe leerse en consonancia con el artículo 309 de la Carta, pues los actos que carecen de aptitud para crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica subjetiva están excluidos de la jurisdicción del Cuerpo por la disposición constitucional; por carecer, al fin y al cabo, de potencialidad lesiva. De modo que la disposición legal no hace más que reproducir o ejemplificar lo consagrado por el Constituyente: el acto no es procesable ante la jurisdicción del Cuerpo por carecer de esa virtualidad, por ser un acto instrumental de otro que, en el tracto del procedimiento, definitivamente la tiene. En ese sentido, cabe consignar que los actos administrativos no están excluidos del parquet competencial del Tribunal en función de si provocan o no un perjuicio ; ello llevaría a que toda demanda confirmatoria estribara en la falta de jurisdicción o aun en un supuesto de falta de legitimación. Empero, sí la determinación de la jurisdicción contencioso anulatoria debe realizarse a partir de la aptitud o potencialidad lesiva de los actos administrativos; categoría en la que no encuadra un informe de calificación a ser revisado por una Comisión. Como expresa Méndez, citando a Waline, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo. “ El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico, pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…). Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. Aparicio Méndez, “Caracteres de los actos anulables” , publicado en La Ley Uruguay, cita Online UY/DOC 59/2010). (en jurisprudencia pueden verse, por ejemplo, las sentencias Nos. 420/2019 y 158/2023) (la negrilla no está en el original). Por ello, como sostiene Cajarville, en opinión que el Tribunal ha compartido reiteradamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación , decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, Montevideo, 2016, p 151 a 152) (en jurisprudencia pueden verse, por ejemplo, las sentencias Nos. 408/2022 y 158/2023) (la negrilla no está en el original). En el caso, conforme la normativa aplicable, se contiende contra un acto preparatorio que, además de carecer por dicha razón de aptitud lesiva, no imposibilita ni suspende la continuación del trámite. Por lo tanto, para la mayoría corresponde desestimar la demanda declarando no procesable el Informe Anual de Calificación impugnado , sin ingresar al fondo del asunto. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes FALLA: Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi (r.), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por entender que el acto administrativo encausado, consistente en la calificación anual del Sr. Andrés Cano, correspondiente al período comprendido entre el 01 de diciembre de 2020 al 30 de noviembre de 2021, materializado mediante el denominado “Informe de Calificación”, resulta procesable ante esta jurisdicción anulatoria. En tal sentido el artículo 24 del Decreto-Ley 15.524 establece que: “Los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre él o los recursos que correspondan, conforme a lo regulado en el capítulo sobre el cumplimiento de aquel presupuesto. Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado , Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. A los mismos efectos se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. A partir de los destacados, y al igual que en los fallos de las Sentencias Nos. 408/2022 y 531/2022, la mayoría de este Cuerpo ha calificado un acto con similar contenido al encausado como un acto preparatorio, que además “no imposibilita ni suspende la continuación del trámite” para concluir que “el acto calificatorio final será el que va a otorgar el orden de prelación para el ascenso, culminando el procedimiento de calificación (artículo 35 del Decreto No. 431/016)” (Cfe. la citada Sentencia No. 408/2022). Visto esto resulta indiscutible que como sostiene CAJARVILLE: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2008, pág. 151- 152). Ahora bien, mi matiz sobre la potencialidad lesiva del acto de marras como engranaje de un singular y complejo método de evaluación (que asemeja su análisis de procesabilidad al formulado por el Tribunal en la Sentencia No. 323/2016), se construye a partir de los dichos de la propia Administración demandada. Si bien el acto impugnado resulta un insumo para la posterior evaluación de desempeño, emitido por la Comisión Calificadora que según el literal a del art. 19 del art. 35/2000 tiene entre uno de sus cometidos “expedirse aceptando o modificando las calificaciones que contengan los Informes de Calificación Anual discernidos por los Jefes Calificadores.” , su amplísimo contenido y su elaboración a cargo de un supervisor que (a diferencia de otras instancias– futuras- de evaluación con participación de otros actores) es quien reviste por su inmediatez a la labor del actor, la condición de ser el único que “conoce su trabajo cotidiano”. De manera que atendiendo a la relevancia y centralidad que tal “insumo” tiene en la valoración de la Administración sobre la labor del actor, su potencial incidencia en la carrera funcional, y en base a las garantías con las que el funcionario debe contar en cada etapa del particular procedimiento de evaluación de su desempeño, sin dejar de compartir con la mayoría que el acto trata de un acto preparatorio que no “imposibilita ni suspende la continuación del trámite”, igualmente considero que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. Y arribo a tal conclusión sobre la base a lo señalado también por CAJARVILLE, quien luego de formular el análisis sobre el punto ya señalado, advierte: “Pero puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran. No puede entenderse que esa impugnación jurisdiccional esté excluida por el inciso final del art. 24 del Decreto-ley Nº 15.524, porque esa interpretación sería contraria al art. 309 de la Constitución, que consagra el derecho a demandar la nulidad de todo acto administrativo que viole un derecho subjetivo o lesione un interés directo, personal y legítimo, y jamás puede optarse por una interpretación inconstitucional de una la ley que admita otra conforme a la Carta. Claro que, sin perjuicio de ese accionamiento directo por el agravio propio que el acto cause, la ilegitimidad de estos actos, si revistiera trascendencia, puede invocarse también en la impugnación jurisdiccional del acto final o principal, como vicio de procedimiento; la posibilidad de impugnar el acto preparatorio por el agravio que produce por sí, no excluye el efecto invalidante que su ilegitimidad produce sobre el principal como vicio de procedimiento, ni puede limitar la facultad del lesionado de hacer valer, en la impugnación del principal, todas sus contrariedades con la regla de derecho, incluso esos vicios de procedimiento” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154). En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria, no correspondiendo en el caso en razón de la conclusión de la mayoría, formular otras consideraciones.