Sentencia Definitiva N° 152/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de abril de 2003. No. 152 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LASALVIA, EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 340/00). RESULTANDO : I) Comparece la parte actora a fs. 11 y ss. promoviendo demanda de nulidad, contra la Resolución (Ordenanza) No. 219 del Ministerio de Salud Pública del 1o. de junio de 1999, en cuanto dispuso “...la suspensión temporaria del empleo, del funcionario Dr. Eduardo Lasalvia, con la retención de la mitad de haberes, sin perjuicio de las restituciones que pudieran proceder en su caso...” (fs. 32 de autos). Historió brevemente sobre los antecedentes del acto cuya anulación se procesa en estos autos, manifestando, que por Resolución 244/95 de 4/12/95, se designó una Comisión Especial para investigar los hechos que motivaron un pedido de informes a la Cámara de Representantes. En consecuencia se dispuso la instrucción de sumario administrativo con separación del cargo y retención de medios sueldos; el que concluido solicitó se efectuara denuncia penal al constatarse irregularidades que pudieran configurar delitos. El 7 de mayo de 1999 la justicia penal procesó al accionante sin prisión por conjunción del interés personal y público, previsto en el art. 161 del Código Penal. A consecuencia el Ministerio dicta la resolución que se impugna en autos. La parte actora se agravió respecto del acto en causa, ya que a su entender, el acto es ilegítimo por falsedad en los motivos, por lesionar principios generales de derecho, así como normas constitucionales, legales y reglamentarias. Señaló que de acuerdo al art. 227 del Decreto 500/91, establece que el Poder Ejecutivo, en caso de que un funcionario público sea sometido a la justicia penal, puede disponer la continuidad en el cargo, el pase a otras tareas o la suspensión temporaria en el empleo. En la especie debió a su entender disponerse la continuidad en el desempeño del cargo en tanto no existía ninguna circunstancia que ameritara las otras medidas previstas. Afirmó que se ha violado el principio “non bis in ídem” al disponer sumario administrativo y al suspenderlo preventivamente en el desempeño del cargo. Por resolución 415 de 29/10/96 se lo suspendió con pérdida total de haberes por seis meses, con descuento de la preventiva sufrida y se le limitó sus tareas de Director del Instituto Nacional de Oncología. Por lo que la Administración al realizarle un nuevo sumario viola el principio referido. Agregó, que la Administración le instruyó sumario por los mismos hechos que se lo procesó, y no puede ahora volver sobre los mismos hechos y disponer una suspensión, ni como medida sancionatoria ni como medida precautoria, en tanto está imposibilitada de practicarle un nuevo contencioso disciplinario. Concluyó expresando, que existió un claro abuso o exceso de poder de la demandada en la resolución adoptada, puesto que los motivos del acto son inexistentes o falsos, contrariando las reglas de derecho al resolver la suspensión en el ejercicio del cargo. En definitiva abogó por la nulidad del acto impugnado. II) La Administración demandada, evacuó el traslado conferido a fs. 53 y ss.. Que la Administración ha actuado conforme a derecho. Señaló que la parte actora, si bien se agravia del acto impugnado, viola normas constitucionales legales y reglamentarias; en su demanda no se advierte cuáles son dichas normas, minimizando el notable agravio que le ha significado al Estado la conducta del actor, que culminó con su procesamiento por la Justicia Penal, confirmado en Segunda Instancia. Negó enfáticamente que la resolución impugnada haya falseado presupuestos de hecho o los motivos, así como niega ilegitimidad del acto, en razón de que el Poder Ejecutivo aplicó correctamente el art. 227 del Decreto 500/91, por lo que a su entender no puede haber ilegitimidad. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba a fs. 61, se certificó la que luce agregada a fs. 89. Alegaron las partes por su orden a fs. 91/109 y 112/114, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se expidió en Dictamen 631/01, glosado a fs. 117. V) A fs. 129 compareció el Ministerio de Salud Pública solicitando la clausura del trámite. Por sentencia interlocutoria No. 647 de 9 de octubre de 2002 se dispuso no hacer lugar a la clausura solicitada. VI) Se citó para sentencia la que fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I- Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido deducida dentro de los términos legales (ley No. 15.869), por lo que procede ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II- Eduardo Lasalvia promueve acción de nulidad contra la resolución del Ministro de Salud Pública, No. 219, de fecha 1o. de junio de 1999, en cuanto dispone suspenderlo temporariamente de su empleo, con retención de la mitad de sus haberes, sin perjuicio de las restituciones que pudieran proceder en su caso. La resolución impugnada fue dictada luego de haberse concretado el procesamiento sin prisión del funcionario, con fecha 9 de mayo de 1999, por el delito de conjunción del interés personal y público, previsto en el art. 161 del Código Penal. El demandante sostiene que el acto es ilegítimo por falsedad de los motivos, por lesionar principios generales de derecho, así como normas constitucionales y legales. En cuanto a las causales de nulidad invocadas, se debe rechazar la desviación de poder ya que no se ha demostrado que la Administración perseguía un fin que no era el debido, es decir, que no existe un vicio oculto ante una apariencia de ilegalidad (Cf. Sayagués Laso, T. I, No. 280, Ed. 1959). La falta administrativa estuvo bien probada. No surge de los antecedentes la existencia de un hecho anormal que tuviera una falsedad como presupuesto, tanto fuera de hecho como en su motivación, lo que, si bien fue alegada por el accionante, no fue probado en momento alguno. III- El actor se agravia del acto, porque a su juicio, no debía disponerse un sumario administrativo y, en consecuencia, suspendérselo preventivamente en el desempeño de su cargo, so pena de violar el principio “non bis in ídem”. El agravio referido a la violación a ese principio, que se alega en la pretensión anulatoria que se promueve, es de recibo, porque la presunción de legitimidad, que es propia del acto administrativo desaparece o se vuelve inoperante, por una doble presunción a favor del actor, que surge del incumplimiento por la Administración de su obligación de decidir expresamente y en tiempo sobre los recursos (art. 6 de la ley No. 15.869), a lo que se agrega que deben tenerse por ciertos los hechos invocados y los documentos agregados por el actor en su ofrecimiento de prueba, atento a la intimación y su ausencia de resultado (art. 65 del decreto-ley No. 15.524). IV- El actor ya había sido sumariado y separado del cargo, concluido el sumario se le sanciona por ordenanza de fecha 29/10/99 por el mismo hecho. El Tribunal, por mayoría de sus miembros componentes, considera que le asiste razón, ya que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho, este principio tradicional del D. Penal fue utilizado en el año 1960 por sentencia No. 40 del TCA. El mismo no se opone a la existencia de una pluralidad de sanciones aplicadas por un solo acto (Ver art. 77, inc. 4, de la Constitución), ni la revisión de oficio por la legalidad de una exención disciplinaria errada, porque el acto administrativo no pasa en autoridad de cosa juzgada. Es necesario señalar que existe autonomía entre la responsabilidad penal y la disciplinaria, y ambas no se excluyen. Este principio se encuentra previsto en el art. 173 del decreto 500/91, que establece un nuevo procedimiento administrativo. Significa que no puede haber un doble juzgamiento por un mismo hecho (Cf. Jornadas Profesionales y Técnicas del Área Asesoría Técnico Jurídica -UTE- Principio non bis in ídem, pág. 91. Dres. Varela, Andreani y Scornajenghi) Por lo tanto, el acto impugnado configura una violación al principio mencionado, ya sea que se entienda que la suspensión de funciones dispuesta es de naturaleza preventiva o cautelar (ya existió un sumario anterior, por el máximo legal, y fue cumplida). La Administración realizó una errada aplicación del art. 227 del decreto 500/91, ya que si bien se otorga a la Administración, en los casos de funcionarios públicos sometidos a la justicia penal, la discrecionalidad al Poder Ejecutivo en cuanto a la continuidad en el desempeño del cargo del funcionario involucrado, en el caso. Ya se había instruido un sumario y terminado el proceso disciplinario en el que se había instituido una sanción, la que ya se había cumplido. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dra. Battistella (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: discorde por los siguientes fundamentos: I)Comparto el criterio de la mayoría de la Sala, de que en la especie, son de rechazo los agravios referidos a la invocada desviación de poder y falsedad en los presupuestos de hecho o motivación. Ello, porque la primera como hecho anormal, requiere una prueba concluyente y que no deje lugar a dudas sobre su configuración, extremo que no se advierte surja ni de los antecedentes agregados, ni de lo actuado en el presente proceso. La falta administrativa en razón de la cual se le aplicó una medida disciplinaria de suspensión con pérdida total de haberes, por el término de seis meses, con descuento de la preventiva sufrida (Resolución No. 415/96 de 29/10/96 del Ministerio de Salud Pública), fue impugnada en vía administrativa y se accionó de nulidad ante el TCA (Ficha 1161/97), por lo que, será en esta causa que se habrá de pronunciar el Tribunal sobre el punto. En tanto que la falsedad de la motivación no es tal, en virtud de que los hechos que se mencionan ameritan la veracidad del procesamiento; y nada obsta, entonces a la aplicación del art. 227 del Decreto 500/91, estando prevista la suspensión temporaria en el empleo como una de las alternativas a tomar por la Administración ante el eventual hecho irregular. Por tanto, se concluye que el acto cumple satisfactoriamente con el requisito de la motivación (art. 2, núm 12, y 123, 124 idem, del referido Decreto 500/91).- II) Sin embargo, se discrepa con la conclusión que se arriba con relación a la invocada violación del principio “non bis in idem”, por considerar en el caso, que no se dan los presupuestos de hecho para que se incurra por la Administración en el precitado vicio invalidante del acto en causa.- En efecto, sostiene el actor que ya fue sancionado por la Administración (Ordenanza No. 415/96 del MSP) teniendo como presupuesto de hecho de la misma la violación del principio de imparcialidad en su calidad de jerarca del Instituto de Oncología, al haber -supuestamente a su juicio- intervenido en la licitación No. 1/95.- Por lo que a su entender, no puede la Administración realizarle un nuevo sumario por los mismos hechos y suspenderle preventivamente, so pena de violar el principio “non bis in idem” (fs. 8v. de autos).- Antes de ingresar al punto de la cuestión litigiosa planteada, corresponde señalar, a los efectos de completar e ilustrar sobre el cúmulo de elementos de juicio incorporados al proceso, que la Suprema Corte de Justicia con fecha 5 de febrero de 2001 concedió la gracia con relación al delito, que el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 6º Turno le imputara con fecha 7 de mayo de 1999, según procesamiento sin prisión por conjunción del interés personal y público previsto en el art. 161 del Código Penal (v. fs. 15, AA. Legajo “C”).- Sobreseimiento en razón del cual solicita su reintegro al cargo, por considerar que se ha extinguido el delito.- Sin embargo, ante la petición expresada el Ministerio de Salud Pública mediante Resolución de fecha 15 de mayo del 2001 (R. 79/01 del Poder Ejecutivo), dispuso el cese del Dr. Eduardo Lasalvia Prisco en el cargo que interinamente ocupa de Director del Instituto I Médico, Escalafón A, Grado 15 del Instituto Nacional de Oncología (v. fs. 29/29v., AA. cits).- A la vez que convoca a concurso para proveer la vacante. Acto que fuera impugnado por el interesado (fs. 31, AA. cits).- III) El suscrito se ha plegado a la corriente de opinión que sostiene, que la sagrada regla “NON BIS IN IDEM” es un principio que no se refiere a la posibilidad de imponer más de una sanción por un mismo hecho juzgado en una sola y única oportunidad u ocasión (R.D.J. a. t. 76, pág. 56, caso 2640), sino a la prohibición del doble juzgamiento por un mismo hecho (Sentencia No. 807/00) (cf. Sents. 538/988; 256, 279 y 455/989) (ver. fs. 79, AA. Legajo “C”).- Posición a la que se afilia también el actor, cuando dice que, “Hay consenso sí, de que a un mismo hecho infraccional se puede aplicar una sanción penal y otra administrativa, al cabo de sendos procedimientos, diferentes, de acuerdo a la autonomía de la responsabilidad penal y administrativa”. Lo que le lleva a sostener que la “nueva suspensión dispuesta” al no tener “...otra base o fundamento que los hechos que fueran ventilados en el sumario administrativo ya realizado y culminado implica una clara, indudable e ilegítima violación al principio non bis in idem...” (fs. 24/25 de autos).- Si bien no está en discusión la independencia de las esferas penal y administrativa disciplinaria, tampoco es absoluta la autonomía. Como lo ha sostenido el TCA, citando a Sayagués Laso, a veces el fallo penal debe prevalecer sobre el pronunciamiento administrativo, como ocurre cuando la sentencia establece claramente que el funcionario no cometió los hechos que se le imputan, y por los cuales fue sancionado administrativamente, o cuando la misma condena al funcionario por hechos delictuosos que la Administración no consideró probados, por lo que no sancionó. En el primer caso deberá revocar la sanción y en el segundo imponer la que corresponda. (Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, ed. 1963, pág. 338, No. 1198) (Sentencia No. 397/00).- Posición compartida por Cristina Vázquez (“Manual de Derecho de la Función Pública”, F.C.U. pág. 242).- Igual de terminante es MARIENHOFF, al decir que “...si se absuelve en la instancia penal a un funcionario, la sanción administrativa no sería procedente si se invocasen exacta y precisamente los mismos hechos y circunstancias que sirvieron de base al pronunciamiento penal. Si así no fuere penetraríase en el mundo del caos, rompiendo la unidad lógica que esencialmente debe existir en la actuación de los órganos estatales” (Tratado de Derecho Administrativo, t. III, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 4ta. Edición actualizada, 1994, pág. 434, No. 1064). Y agrega que “...la absolución o sobreseimiento penal no siempre es un titulo suficiente para impedir la sanción administrativa, aun cuando ésta se imponga por hechos directamente vinculados a los que dieron lugar a la absolución o sobreseimiento penal. Hay circunstancias que resultan irrelevantes en la instancia penal, pero no en sede administrativa. Todo depende de las circunstancias del caso particular” (idem pág. 435, No. 1064 cit)” (Sentencia No. 397/00).- En consecuencia, puede darse el caso, que los mismos hechos juzgados en la vía administrativa pueden ameritar en la Sede penal un pronunciamiento distinto, al recaído en la primera, con consecuencias dispares.- IV) En la situación que nos ocupa, se comprueba que los hechos atribuidos al Dr. Lasalvia- que él mismo en su demanda califica de “violación al principio de imparcialidad en su carácter de Jerarca del Instituto, al haber intervenido en la Licitación No. 1/95” -fs. 8v. de autos-, fueron objeto de apreciación y valoración distinta en las esferas administrativa y penal.- En efecto, surge de la conclusión del dictamen de la Asesoría Jurídica-Notarial del M.S.P. que pasa a ser el fundamento de la sanción administrativa recaída, que “...el Dr. Eduardo Lasalvia ha incurrido en una serie de OMISIONES relativa tanto al procedimiento administrativo como al de contratación, que en su conjunto configura falta grave administrativa”. Y cuando refiere a la sanción a recaer, excluye “...la falta absoluta de intención dolosa...” (v. fs. 63, en rojo AA., de 65 fs. agregados como antecedentes a la causa ficha 1161).- De ello se infiere, que el delito no fue tenido en cuenta como presupuesto de la sanción administrativa.- Sin embargo, esos mismos hechos en la jurisdicción penal, han sido tipificados como delitos, situación que implica comprobar una mayor entidad en la conducta irregular del funcionario.- La diversa apreciación de los hechos no solo se justifica en la independencia de las esferas penal, y administrativa disciplinaria, sino también, en lo que ha sostenido MARIENHOFF: “Hay circunstancias que resultan irrelevantes en la instancia penal, pero no en sede administrativa. Todo depende de las circunstancias del caso particular” (Tratado cit. pág. 435).- Principios aplicables al caso, que demuestran que en la vía administrativa disciplinaria, el presupuesto de la sanción administrativa impuesta por la R. 415/96 radica en las “omisiones” funcionales del jerarca calificadas de “grave” y no en el delito. En tanto que en la nueva suspensión dispuesta por la resolución impugnada, el presupuesto o fundamento de la misma, lo constituye el delito imputado al actor, que no integró el fundamento de la causa anterior.- Los presupuestos de ambas suspensiones son distintos: en una, las omisiones funcionales. En otra, el delito. Como se adelantara supra citando a Sayagués Laso, el fallo penal debe prevalecer en algunos casos sobre el pronunciamiento administrativo. Uno de ellos, cuando penalmente se condena al funcionario por hechos delictuosos que la Administración no consideró probados, y por ende, no sancionó. En tal hipótesis, la Administración tiene la potestad de imponer la que corresponda.- La posición adoptada se enmarca dentro de la previsión constitucional que distingue las causales de ineptitud, omisión o delito como fundamentos de la sanción disciplinaria.- Por tanto, el suscrito estima que no se viola el principio non bis in idem.- La Gracia otorgada por la SCJ carece de incidencia jurídica alguna, para juzgar la ilegitimidad del acto en causa, porque al momento de disponerse la suspensión provisoria (1/6/99; fs. 32/32v. de autos) la misma no existía. Fue concedida el 5/2/ 2001 (numeral 12 de fs. 96 de autos). O sea, que se trata de un hecho ex post facto.- A lo sumo, si la gracia tiene por efecto extinguir el delito y hace operar el sobreseimiento de la causa (Código Penal, art. 109), como señala el Dr. Cajarville al evacuar la consulta: “Cuando el presupuesto de hecho del dictado de un acto administrativo consiste en una circunstancia que puede desaparecer luego de dictado, el MANTENIMIENTO de la situación jurídica creada por el acto deviene ilegítimo desde su desaparición por inexistencia de sustento fáctico y jurídico, y por ende la Administración tiene el deber de modificar o revocar el acto para adecuar la situación jurídica a la nueva circunstancia” (v. fs. 5 “in fine” y 5 “supra”, A.A., Legajo “C”).- Esa nueva circunstancia fue lo que impulsó al Dr. Lasalvia a peticionar el reintegro al cargo y funciones de Director I Médico del Instituto Nacional de Oncología (fs. 96 de autos).- Y si bien la Administración no modificó o revocó la suspensión fundada en el delito, -que ahora se extingue-, fue más allá, respondiendo a la solicitud de reintegro con la destitución del funcionario, disponiendo el Poder Ejecutivo por Resolución de fecha 15 de mayo del 2001, el cese del Dr. Lasalvia del cargo que en forma interina se encontraba desempeñando (fs. 123/123v. de autos).- El cese de dicho funcionario, supone de hecho y tácitamente la inaplicabilidad de la suspensión, que por disposición de la propia resolución era de carácter “temporaria en el empleo”, o sea, se trataba de una medida de naturaleza cautelar. Esa inaplicabilidad deriva del hecho de que el Dr. Lasalvia pierde la calidad de funcionario público y, por ende, se ha extinguido la relación estatutaria que lo vinculaba al Ente público.- Sayagues Laso sostiene que para poder ejercer el poder disciplinario “...la calidad de funcionario es indispensable”. No pueden adoptarse medidas disciplinarias en virtud de actos funcionales, si el funcionario ya está separado de la Administración (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, 6ª. Edición, pág. 326).- Posición seguida por la jurisprudencia del Tribunal que sostuvo que la renuncia determina la extinción de la relación jurídica funcional y como consecuencia de las potestades disciplinarias que la Administración tenía sobre el ex funcionario (“ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo VIII, caso No. 358, pág. 437).- Si bien el actor impugnó el acto que dispone su cese, el mismo está subsistente al momento, porque no acreditó que se hubiera suspendido en la vía administrativa ni en la jurisdiccional, y menos aún que haya recaído sentencia anulatoria del TCA.- En definitiva se extrae como conclusión, que si bien no hubo una revocación por razones de legalidad -extremo que supondría la clausura del proceso conforme al art. 95 del Decreto-Ley 15524-, debido a la extinción de la relación estatutaria que supone la imposibilidad jurídica para la Administración de ejercer la potestad disciplinaria, pierde virtualidad y eficacia la suspensión temporaria en el empleo, de naturaleza cautelar que sólo tenía por finalidad el apartamiento del funcionario del cargo por estar procesado por circunstancias íntimamente vinculadas con la función pública que desempeñaba. Lo que supone, en conclusión, que ha cesado la materia de la contienda litigiosa y, por ende, no tiene objeto la pretensión anulatoria que se promueve. Porque la extinción de la calidad de funcionario público del actor, extingue a su vez la posibilidad de ser sancionado por la causal de delito que fuera el presupuesto del dictado del acto impugnado.-