Sentencia Definitiva N° 195/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de abril de 2024. No. 195 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “SMIRNOFF RESNER, NINA URSULA con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 618/2022). RESULTANDO: I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución R.D. Nº 2-49/2022, de 2 de febrero de 2022, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, mediante la cual se le otorgó una jubilación civil común de transición por el régimen del artículo 67 de la Ley Nº 16.713, en mérito a la opción efectuada por la Ley Nº 19.590, con un básico de $ 78.540,30 (fs. 65, infolios). Sin embar go, el BPS liquidó una prestación que no se ajusta a las disposiciones del Título VI de la Ley Nº 16.713 y el artículo 16 de la Ley Nº 19.509. En la formulación de sus agravios, indicó que l a antijuridicidad del acto atacado viene dada porque el BPS liquidó una prestación sin respetar la secuencia prevista por las Leyes Nos. 16.713 y 19 .590 a los efectos del cálculo de la liquidación, a saber: Paso 1: Se determina el sueldo básico jubilatorio (art ículo 71 de la Ley No. 16.713). Paso 2: Se aplica el porcentaje según edad y años de trabajo (artículo 72 de la Ley No. 16.713 y por reenvío del artículo 29). Paso 3: Se aplica el coeficiente 0,90 establecido en el art ículo 16 de la Ley No. 16.713. Paso 4: Se aplica el tope o monto máxim o correspondiente (artículo 76 de la Ley No. 16.713). El BPS entiende, erróneamente, que el “Paso 3” debería ser aplicar el tope o monto máximo correspondiente y el “Paso 4” aplicar el coeficiente 0,90. El promotor sostiene que una interpretación gramatical de las disposiciones aplicables, que atienda a su tenor literal, así como una interpretación lógico -sistemática a partir del contexto normativo de las mismas, obliga a concluir que el coeficiente 0,90 ha de aplic arse sobre la asignación de jubilación. Las normas resuelven claramente cómo se calcula la asignación de jubilación de las personas que opten por la desafiliación: se calcula la asignación de jubilación conforme lo establecido en los artículos 29 y 72 de la Ley No. 16.713; luego, se aplica el coeficiente 0,9 previsto en el art ículo 16 de la Ley No. 19.590, y finalmente, se aplica, si, corresponde, el tope jubilatorio. Por otra parte, citó jurisprudencia del Tribunal de casos en los que se discutió si el porcentaje se debía aplicar antes o después del tope y se concluyó en el sentido que propugna. En definitiva, solicitó la anulación del acto encausado (fs. 5 a 8 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado al Poder Ejecutivo, Ministerio de Trab ajo y Seguridad Social, compareció en su representación el Dr. Fernando Prieto, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, manifestó que, si bien considera que carece de legitimación pasiva en la litis, atento a la actual y conocida postura contraria del Tribunal en el punto no opondrá la respectiva excepción de falta de legitimación pasiva. En segundo término, se refirió al fondo del asunto y expresó que el MTSS no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad , ni se ejercitó vía recursiva alguna por parte de la hoy accionante, razón por la cual se adhiere en todos sus términos a los fundamentos de hecho y de derecho que se expongan por parte del BPS en virtud de ser este quien dictó el acto recurrido en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 13 a 14 vto.). III) Conferido el correspondiente traslado de la demanda al Banco de Previsión Social compareció en su representación el Dr. Julio Álvez, quien lo contestó oponiéndose al accionamiento. El agravio se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. Claramente, la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplicará sobre el sueldo básico jub ilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose por ende ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravia la actora. Se disiente con el actor en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación,” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de ap licar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico ju bilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión según el régimen en el que se encuentra incluida la hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a derecho. En suma, abogó por el rechazo de la demanda deducida y el mantenimiento del acto impugnado (fs. 45 a 50 vto.). IV) Por decreto No. 569/2023 (fs. 52) , se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de julio de 2023 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 72). V) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 75 a 77; 79 a 80; y 82 a 84 vto., respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 553/2023 , y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 87 a 88). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 90). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución R.D. Nº 2-49/2022 se emitió el 2 de febrero de 2022 (fs. 65, infolios). Según manifestaciones de la actora (fs. 5, infolios) no controvertidas por la parte demandada (fs. 13 a 14 vto. y 45 a 50 vto., infolios), la Resolución impugnada no le fue notificada personalmente. El 6 de junio de 2022, interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 2 a 4 vto., infolios). El acto conclusivo de la vía administrativ a se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración haya resuelto el recurso, el 3 de noviembre de 2022. La demanda se presentó el 6 de diciembre de 2022, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9, infolios). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 97 a 98) y dispondrá la anulación del acto impugnado, por los fundamentos que se habrán de explicitar. En forma previa a ingresar al fondo del asunto, procede relevar la falta de legitimación pasiva del Banco de Previsión Social, atento a que la voluntad orgánica le resulta atribuible al Poder Ejecutivo. En efecto, la materia en cuestión, concesión de jubilación civil , es competencia del Poder Ejecutivo , según lo dispuesto por el artículo 168 numeral 3º) de la Constitución. Al respecto, conviene recordar que como enseña Cajarville, el efecto principal de la delegación, que constituye su propia esencia, es la atribución al delegado de la potestad de expresar la voluntad del órgano delegante, en el ámbito, de la competencia delegada. Concretamente, expresa el autor: “Por intermedio del delegado, como intermedio de su titular, es el propio órgano competente el que actúa; ni la competencia ni su ejercicio han sufrido, con la delegación, transferencia ni alteración alguna. La actividad del delegado -órgano o funcionario- es actividad del órgano delegante y no es de una competencia propia del delegado. Podría decirse gráficamente, que, en cuanto a los efectos de la expresión de voluntad administrativa, la intervención del delegado no deja huellas en el mundo jurídico; todo ocurrirá como si el delegado no hubiera intervenido y la voluntad del órgano delegante hubiera sido expresada por el propio titular.” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Delegación de atribuciones” en “Sobre Derecho Administrativo”, tomo I, FCU, 3ª edición, Montevideo, 2012, p. 629) (sentencias Nos. 396/2020, 430/2021, 580/2022, 626/2022, 436/2022, 872/2022, 952/2022, 102/2023, 169/2023 y 602/2023) (la negrilla no está en el original). Como se dijo en sentencia No. 210/2013, en conceptos aplicables al asunto que nos ocupa: “…la emisión de la resistida le es atribuible al Poder Ejecutivo, a quien c ompete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes. En lógica consecuencia, si el acto dictado por el Directorio del Banco de Previsión Social -órgano delegado - se reputa emit ido por el órgano delegante (Poder Ejecutivo), la consecuencia inevitable, es la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional , que corresponde examinar, incluso de oficio, como presupuesto material previo a la sentencia de mérito” (la negrilla no está en el original). De modo que la decisión ha de imputarse al órgano delegante, Poder Ejecutivo, a quien compete, por imperativo constitucional, dar retiros y otorgar pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes; verificándose en el caso la ausencia de legitimación causal pasiva del Ente Previsional. III) Despejado lo anterior, es menester precisar que la quaestio decidendi, es de puro derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso del actor. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias N os. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022, 436/2022, 580/2022, 626/2022, 872/2022, 952/2022, 102/2023, 169/2023, 602/2023 y 849/2023, entre otras), sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos que mutatis mutandis , resultan trasladables al sub examine, en la sentencia Nº 485/2021 la Corporación, en mayoría , consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley Nº 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha d e vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre q ue no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713 , de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tip o de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…). Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del a ccionante es el siguiente : 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713 ; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto , en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio , en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide Sentencias Nº 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013 , entre otras).” (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus el Ente Previs ional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley Nº 16.713 y recién luego sobre el tope, aplicó el coeficiente de 0,9; lo cual significa que la compareciente perciba un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le corresponde. Como se ha reafirmado en la sentencia No. 239/2022: “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (Sentencias Nos. 217/2018; No 93/2016; 562/2011, 761/2011, entre otras).” (la negrilla no está en el original). Y si bien, es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley Nº 19.590 (“Ley de los Cincuentones” ) sino a la interpretación de lo di spuesto en el artículo 4º de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005, para la aplicación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último pa so en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse , pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley Nº 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley Nº 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Así, pues, la mayoría del Tribunal entiende que el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, por unanimidad FALLA: Desestímase la demanda respecto del Banco de Previsión Social, por falta de legitimación pasiva. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi (r), Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).