Sentencia Definitiva N° 191/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de abril de 2024. No. 191 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FOSARA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha N° 46/2021). RESULTANDO: I) Surge de fs. 39 que el 1º de marzo de 2021 la accionante dedujo demanda de nulidad contra las Resoluciones Nº 032/2020 de fecha 15 de enero de 2020, N.º 148/2020 de fecha 21 de febrero de 2020, y N.º 249/2020 de fecha 27 de abril de 2020, dictadas por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, por las cuales resolvieron que los juegos de azar realizados por internet serían administrados y su recepción se efectuará a través de las Agencias autorizadas por el Poder Ejecutivo, pudiendo realizarse mediante las modalidades de apuestas de Deportes Virtuales y Juegos Virtuales (fs. 6 a 19 infolios). Reseñó que FOSARA era una Sociedad Anónima fundada en el año 1940, dueña del Hotel San Rafael ubicado en Punta del Este, cuyas acciones fueron adquiridas en diciembre de 2018 por el Sr. Giuseppe Cipriani, quien también adquirió varios terrenos adyacentes al hotel, con el objetivo de desarrollar un complejo edilicio que albergara un hotel de lujo, un casino, restaurantes, spa, sala de convenciones, teatro, galerías comerciales, entre otros, al igual que torres residenciales de lujo. Agregó que la empresa, con fecha 22 de enero de 2019 presentó una nota a Presidencia de la República para conocer el grado de viabilidad que tendría la obtención de una licencia de casino privada, que acompañaría al Hotel de lujo y al complejo a construirse, y consultó por la habilitación para la prestación de servicios de juegos de azar o apuestas online operados por internet o por cualquier otra modalidad de tecnología de la información, así como la posibilidad de utilizar una red interna (intranet) en el complejo desde donde las personas podrían apostar. Ante ello, el 14 de febrero de 2019, Presidencia de la República respondió que la solicitud sería cursada al MEF y específicamente sobre la posibilidad de prestar juegos de azar en el casino en la modalidad online, la respuesta fue contundente: “No obstante, desde ya descartamos la prosperidad de un casino online, en cuanto la licencia de estos casinos, una vez que Uruguay opte por concederlas, requerirán del instrumento de la licitación pública, separadas de las licencias de Casinos físicos”. Indicó que el 4 de diciembre del 2020, el Poder Ejecutivo adjudicó la Licitación Pública Internacional N° 1/2019, para “la concesión de la explotación privada de juegos de azar en un Casino, condicionada a la construcción, culminación y puesta en funcionamiento de un Hotel de Lujo, dentro del Departamento de Maldonado" a FOSARA. Entendió que la negativa del Poder Ejecutivo en aquel entonces de autorizar la explotación de juegos de azar en su modalidad online venía dada por la prohibición expresa del artículo 244 de la Ley 19.535. Señaló que, más allá que este artículo, consagraba la ilegalidad de la prestación de los juegos de azar por Internet, en medio del proceso licitatorio tomó conocimiento de que con fecha 15 de enero, 21 de febrero y 27 de abril de 2020, la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas dictó las enjuiciadas, mediante las cuales le concedió a la Banca de Quinielas, que es un sujeto privado, la autorización para organizar y explotar juegos de azar online, permitiendo incluso la utilización del canal presencial para su comercialización, contradiciendo en forma manifiesta el ordenamiento jurídico vigente. Sostuvo que la Resolución N.º 032/2020 concedió derechos a la Banca de Quinielas de una amplia licencia de juegos de azar online, la gran mayoría sino la totalidad, juegos de casino, los que estaban absolutamente prohibidos en su modalidad online. Adujo que poseía un interés directo personal y legítimo, en tanto era adjudicataria de una licencia privada para explotar un casino en modalidad presencial en Punta del Este, y las resistidas autorizaron a la Banca a explotar juegos de azar que competirían comercialmente con el casino presencial de FOSARA. En su memorial de agravios, afirmó la ilegitimidad de las resoluciones al ser contrarias a la regla de derecho y haberse dictado con abuso y desviación de poder. Consideró que contravinieron lo previsto en el artículo 244 de la Ley 19.535, en la medida que establece: “…la prestación de servicios a través de Internet… referidas a juegos de azar ... se encuentra alcanzada por el principio de ilegalidad previsto por el artículo 1 de la Ley 1.595”. Postuló que el referido artículo 244 sólo previó dos excepciones a la ilegalidad del principio comentado: “certámenes de pronósticos de resultados deportivos internacionales” y las “habilitaciones específicas otorgadas por la autoridad competente…”, por ende, los “Deportes y Juegos virtuales” autorizados por las Resoluciones de la DNLQ en el año 2020, no quedaban alcanzados por estas excepciones. Desarrolló el concepto de juegos de azar, diferenciando su modalidad online y presencial, deteniéndose en la especie: juegos de casino, y concluyó que los “ Juegos y Deportes virtuales ” eran juegos de casino en los términos descritos por el artículo 244 lo que trasuntaba en la ilegalidad de las resoluciones sometidas a nulidad. En definitiva, solicitó la anulación de los actos impugnados. II) A fs. 76, el 4 de agosto de 2021 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Opuso la excepción de falta de legitimación activa, y recordó que los recursos fueron interpuestos el 7 de mayo de 2020 mientras que la resolución por la cual resultó adjudicataria de la Licitación Pública Internacional N° 01/2019, fue de fecha 4 de diciembre de 2020; en consecuencia, cuando le fue adjudicada la referida licitación, hacía nueve meses que la actora ya había recurrido las resoluciones impugnadas. Consideró que, ni siquiera la resolución de adjudicación le otorgó una legitimación activa en estas actuaciones, ya que el otorgamiento de la concesión fue específicamente para la explotación de un casino físico, supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones. Por ende, el interés de la actora no era “directo”, como lo exige nuestra legislación, ya que, de acuerdo con la doctrina, el interés “directo”, es el actual, inmediatamente vulnerado. No un interés eventual o futuro. Señaló que, a la fecha, el referido casino aún no había cumplido con la condición establecida en la resolución de construir, culminar y poner en funcionamiento un Hotel de lujo, dentro del Departamento de Maldonado, por lo cual aún no completó su legitimación activa. Manifestó que las resoluciones resistidas no implicaban un perjuicio para la actora, y no surgía demostrado que los juegos online implicaran una competencia para el emprendimiento autorizado a la actora. Analizó la normativa aplicable, e indicó que era legítima la explotación de juegos de azar en la modalidad online, siempre y cuando fueran realizados por el Poder Ejecutivo, a través de la DNLQ y que estuvieran autorizados con anterioridad a la vigencia del artículo 244 de la Ley 19.535. Estos eran los previstos en el artículo 19 de la Ley 17.453, que autorizó expresamente la realización de juegos de azar por Internet, con otorgamiento de premios, sin realizar distinción de cuáles eran los juegos a que refería y los autorizados por las resoluciones referidas. Adujo que , cuando la actora refirió a “canal presencial”, pretendió confundirlo con la “modalidad presencial” y que ilustró la situación como si el interesado pudiera dirigirse a un local de la Banca de Quinielas y apostar en un juego que se está realizando en ese lugar. Interpretación que es incorrecta, en tanto el canal presencial refiere a que el interesado pueda dirigirse al local y allí a través de una ventanilla, realizar su apuesta, cuyo resultado conocerá tiempo después. Controvirtió que las resistidas permitieran la instalación de pequeños casinos online, y afirmó que reglamentaron el funcionamiento de los juegos de azar a través de internet, cuya autorización había sido concedida por el art. 19 de la Ley 17.453, siendo esta la única manera de interpretar la excepción del art. 244 de la Ley 19.535. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra agregada a fs. 87 a 191. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 193 y ss., y la actora a fs. 203 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 392/2023 que obra a fs. 234 a 235, aconsejando confirmar los actos en causa. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) En obrados se demanda la nulidad de las Resoluciones Nº 032/2020 de fecha 15 de enero de 2020, N.º 148/2020 de fecha 21 de febrero de 2020, y N.º 249/2020 de fecha 27 de abril de 2020, dictadas por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, por las cuales resolvieron que los juegos de azar realizados por internet serían administrados y su recepción se efectuará a través de las Agencias autorizadas por el Poder Ejecutivo, pudiendo realizarse mediante las modalidades de apuestas de Deportes Virtuales y Juegos Virtuales (fs. 6 a 19 infolios). Contra dicho acto, que no fuera notificado, la actora con fecha 7 de mayo de 2020 interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 130 y vta. A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 23 de noviembre de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 1º de marzo de 2021 (nota de cargo a fs. 60 de autos). II) El Tribunal, coincidiendo con los fundamentos esgrimidos por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, acordó desestimar la demanda incoada por cuanto entiende que la actora carece de legitimación activa. III) Em erge de los antecedentes agregados al proceso que tras el llamado a Licitación Pública Internacional No. 01/2019 para “otorgar la concesión de la explotación privada de juegos de azar en un Casino, condicionada a la construcción, culminación y puesta en funcionamiento de un Hotel de Lujo, dentro del Departamento de Maldonado”, el Poder Ejecutivo por resolución de fecha 4 de diciembre de 2020, adjudicó la licitación a la empresa FOSARA S.A. (fs. 63 y vta. Carpeta Rosada en 67 fs.). Entre fs. 474 y 497 de los antecedentes administrativos luce agregado el Pliego de Condiciones Administrativas (PCA) de la referida licitación pública internacional en cuyo Anexo 6 Requisitos de Admisibilidad relativos a la propuesta del Casino bajo el título Programa: De los juegos autorizados consigna “Los juegos deberán ser realizados en forma presencial en el espacio territorial delimitado para el Casino, no admitiéndose la realización de juegos a distancia, es decir, on line.” (fs. 496 vta. y 497 A.A.). Previamente, se dictaron los actos que se procesan en autos (fs. 6 a 10, 15 a 18 y 19 infolios). IV) Corresponde precisar que tanto las resoluciones impugnadas, Nº 032/2020 de fecha 15 de enero de 2020, N.º 148/2020 de fecha 21 de febrero de 2020, y N.º 249/2020 de fecha 27 de abril de 2020 , dictadas por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas (fs. 6 a 19 infolios), como la recurrencia movilizada por la actora (fs. 130 A.A.), fueron anteriores a la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2020, que adjudicó la Licitación Pública Internacional No. 01/2019 a la empresa FOSARA S.A. Conforme surge de la parte resolutiva de la Resolución de fecha 4 de diciembre de 2020, se adjudicó “el objeto de la Licitación Pública Internacional N° 1/2019, convocada para la Concesión de la explotación privada de juegos de azar en un Casino , condicionada a la construcción, culminación y puesta en funcionamiento de un Hotel de Lujo, dentro del Departamento de Maldonado, a la empresa FOSARA S.A., en los términos y condiciones que surgen del Pliego de Condiciones Administrativas y Anexos que rigió la Licitación” (fs. 63 y vta. Carpeta Rosada en 67 fs.) (el destacado nos pertenece). De ese modo, no cabe dudar que la Concesión de la explotación privada de juegos de azar en un Casino se encuentra condicionada a la construcción, culminación y puesta en funcionamiento de un Hotel de Lujo, dentro del Departamento de Maldonado y, sin perjuicio de ser un hecho notorio que a la fecha no se ha cumplido con tal condición, tampoco la actora acreditó lo contrario en la especie, por lo que puede concluirse que la actora no cuenta en el momento, con un derecho de concesión sobre los juegos de azar en un Casino. Es de verse, que de conformidad con el artículo 1407 inciso 2 del Código Civil “La condición es el suceso futuro e incierto, del cual se hace depender la fuerza jurídica de una obligación”, por lo que una vez que se configuren los requisitos de tal condición, la accionante consolidará su situación jurídica subjetiva a efectos de contender contra los actos objeto de impugnación. Por lo que, para la esfera jurídica de la actora, los agravios esgrimidos tanto en la instancia administrativa como en este contencioso anulatorio, relativos a una competencia comercial por parte de los juegos online regulados por las accionadas, de concretarse, lo serán en todo caso, sobre acciones a futuro. Así las cosas, es claro que la promotora carece de un interés directo para reclamar su anulación, pues el resultado o los efectos de las aquí enjuiciadas sobre el derecho de concesión que detentará en caso de cumplir con la condición eran, al momento de movilizar la recurrencia e incoar esta demanda, solamente eventuales. Como expresa GIORGI: “ Interés directo significa interés inmediato, no eventual ni futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración ” (GIORGI, H., “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.188). Por su parte, JIMENEZ DE ARECHAGA al analizar el artículo 258 de la Constitución, en términos enteramente revalidables a la cuestión ahora analizada, decía: “ En mi opinión interés directo es todo interés que resultaría inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley inconstitucional; no lo es, en cambio el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplica …” (JIMENEZ DE ARÉCHAGA, J., “La Constitución del Uruguay de 1952”, Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818) (el destacado no luce en el original). A su vez, DURAN MARTÍNEZ, en opinión que parte de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha adoptado, afirmó: “ De manera que el calificativo “directo” por oposición a “indirecto”, rechaza así lo eventual pero no necesariamente lo futuro. Si lo futuro es inequívoco no vemos por qué no debe comprenderse. Creemos que la expresión “directo” refiere al nexo causal y no al momento en que se produce la lesión del interés. Lo importante es que la lesión se produzca por el acto jurídico correspondiente sin que interese si ella es hoy o mañana” (DURÁN MARTÍNEZ, A., “Contencioso Administrativo”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, ps. 117 y 118) (el destacado no luce en el original). En consecuencia, la accionante no cuenta con un interés directo, en virtud de que sus agravios no refirieron a una situación actual o futura, sino meramente eventual. Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Declárase la falta de legitimación activa y, en su mérito, desestímase la demanda. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).