Sentencia Definitiva N° 189/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de abril de 2024. No. 189 VISTOS: Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “GÓMEZ SUÁREZ, HUGO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 9/2023). RESULTANDO: I) En este proceso, el actor Hugo GÓMEZ SUÁREZ, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 456.027 de la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), en ejercicio de atribuciones delegadas, dictada el 17 de marzo de 2021, mediante la cual se determinaron aportes patronales, multas y recargos, a su cargo, por el período 2 de enero de 2015 a 31 de diciembre de 2018, por un total de $ 621.786. (Fs. 80 vto. de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria relató que, conforme surge de las actuaciones administrativas, el 2 de julio del año 2019 compareció la Sra. Serrana Figuerón alegando que trabajó en el almacén "Lo de Hugo" de su propiedad desde el 1º de octubre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2018. Adujo que, declaró que trabajaba 8 horas diarias y se le abonaba $ 100 la hora. De sus dichos no aporta prueba alguna, incurriendo en falsa declaración. Puntualizó que, con fecha 17 de julio de 2019 compareció, de manera voluntaria, ante el B.P.S. estableciendo con claridad que la denunciante trabajaba únicamente 4 horas recibiendo un salario de $80 la hora, lo que en el mes de noviembre 2016 se aumentó a $100, trabajando la misma cantidad horaria. Afirmó que el vínculo laboral de la denunciante finalizó en el mes de Agosto de 2017. Seguidamente, indicó que el B.P.S. realizó el cálculo de las obligaciones tomando únicamente como referencia la declaración de la Sra. Figuerón. Se dio vista del acta final de inspección, la que se evacuó en tiempo y forma, aduciendo los errores de cálculos. Y, con fecha 27 de mayo de 2021 se le notificó la resolución que se impugna en este proceso. Sobre la base del relato que antecede, se agravió, señalando en primer término la ilegitimidad del acto impugnado en cuanto determina obligaciones por un período que extralimita el plazo de doce meses anteriores al inicio de la actuación inspectiva. Señaló que, la actuación inspectiva se inició el 4 de julio de 2019, mediante la intimación a la entrega de documentación. La misma, conjuntamente a los cálculos realizados con posterioridad, limita el período de fiscalización entre el día 1º de octubre de 2015 y el 12 de octubre de 2018, excediendo ilegítimamente el período permitido de 12 meses desde el inicio de la actuación inspectiva. Por ende, afirmó que la inspección y fiscalización en el caso de marras no debe exceder del período 4 de julio de 2019 a 4 de julio de 2018. Siendo el período laboral denunciado desde el 1º de octubre de 2015 al 10 de diciembre de 2018, la fiscalización y el cálculo debió realizarse desde el 4 de junio de 2018 (límite legal) hasta el 10 de diciembre de 2018 (fecha en que cesó la relación laboral). En segundo lugar, afirmó que se incurrió en la ilegitima aplicación del criterio de “lo devengado” e, invocó la ilegitimidad de la resolución por cuanto determina obligaciones sobre aguinaldos que no fueron percibidos. Como tercer agravio, emprendió contra la liquidación de recargos por mora, sobre el entendido de que el procedimiento tuvo una duración excesiva —citando a modo de ejemplo, que se demoró más de 7 meses en notificar la denegatoria del recurso jerárquico — y violatoria de los principios consagrados en el Decreto 500/991 y, en especial, en los pri ncipios de eficiencia, buena administración y duración razonable del procedimiento. Finalmente, se agravió por lo que considera, la ilegitimidad de la multa por artículo 87 de la Ley No. 16.713. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En cuanto al límite de la actuación inspectiva al cual hace referencia la parte actora, adujo que dicho régimen estaba previsto en los Decretos 104/1996 y 151/1996, los cuales fueron derogados el Decreto 625/2008, por lo que la extensión de la fiscalización llevada a cabo, resulta acorde a Derecho. En segundo término, defendió la aplicació n del criterio de lo devengado. Sobre el punto, afirmó que, no resulta tan claro que el organismo haya aplicado directamente el criterio de lo devengado, como sostiene la contraria, ya que, de acuerdo con la solicitud de homologación del acuerdo laboral, surge que, dentro de la suma propuesta a pagar a la trabajadora, se encontraba el aguinaldo. Sin perjuicio de ello, defendió la aplicación del criterio de lo devengado y, por ende, la consideración del rubro “aguinaldo” ya que en una relación de dependenci a es uno de los rubros salariales obligatorios que debe pagar el empleador. En otro orden, controvirtió que la liquidación de recargos por mora sea ilegítima. Sobre el particular, expresó que, como surge de las actuaciones administrativas, hasta el dictado del acto impugnado, no surge ninguna paralización que surja injustificada. A su vez, alegó que, tampoco el contribuyente especificó cuáles fueron las demoras que resultaron injustificadas, y por ende imputables al organismo. Hizo mención de que el actor alegó una supuesta demora de 7 meses, para la notificación de la RD 6-11/2022 más, adujo que dicha argumentación no resulta de recibo, porque ello se produjo en una etapa posterior al dictado del acto administrativo, es decir, ya en vía recursiva. Por último, con relación a la multa del artículo 87 de la Ley 16.713, manifestó que, la multa es por la omisión de la presentación de la declaración y consecuente ingreso de oficio, este deber es de carácter mensual por lo que necesariamente la multa se configura cada mes que esta omite la declaración respecto de algún funcionario, y el BPS debe, tras una fiscalización, ingresar de oficio la misma. En consecuencia, arribó a la conclusión de que no se vulneraron los límites de graduación establecidos en el artículo 87 de la Ley 16.713 (1 a 10 U.R por mes por cada trabajador). En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 984/2023 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, siendo ofrecida solo las resultancias de autos por la parte demandada (fs. 30), agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 116 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 37 – 40 vto. y fs. 42 – 45 vto., respectivamente). VI) La Sr a. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 455/2023, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 48 - 49 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministr os en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 51). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 27 de mayo de 2021 (fs. 83 de los A.A.) quien lo resistió el 4 de junio de 2022 mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 83 vto. – 87 de los A.A.). Por Resolución No. 6-11/2022 del 9 de marzo de 2022, el Directorio del B.P.S. desestimó el recurso jerárquico (fs. 102 vto. – 103 de los A.A.), siendo notificado el actor el 3 de noviembre de 2022 (fs. 108 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida el 3 de febrero de 2023 (nota de cargo fs. 14 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 456.027 de la Gerencia de Fiscalización del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), en ejercicio de atribuciones delegadas, dictada el 17 de marzo de 2021, mediante la cual se determinaron aportes patronales, multas y recargos, a cargo del actor, por el período 2 de en ero de 2015 a 31 de diciembre de 2018, por un total de $ 621.786. (Fs. 80 vto. de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronuncia rá por el amparo parcial de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la extensión del período de determinación. El primero de los agravios esgrimidos por la parte actora, refiere a que, a su entender, el Ente previsional se excedió en el período abarcado por la actuación inspectiva, bajo el entendimiento de que rige el plazo de un año previsto en los Decretos Nos. 104/1996 y 151/1996. A juicio del Tribunal, el agravio no es de recibo. La violación denunciada por la actora no se perfila en la emergencia en virtud de la derogación establecida por el Decreto No. 625/2008, de los decretos 104/96 y 151/96 que consagraban determinadas limitaciones al período que el B.P.S. estaba facultado para fiscalizar. VI) Sobre la alegada ilegitimidad del criterio de lo devengado. Con respecto al agravio fincado en la utilización por parte del Organismo del criterio de lo devengado, la Sala considera que asiste razón al actor en su planteo. En primer término, se comparte lo dictaminado por la Procuraduría en cuanto a que: “Debido a que los rubros laborales que comprendieron la transacción, no resultan detallados en el monto correspondiente a cada uno de ellos (entre lo s que se incluye el aguinaldo), entendemos no es posible conocer qué suma de dinero la trabajadora percibió concretamente por concepto de este último (Cfr. Sentencia TCA 576/2014). Dicha imposibilidad implica que esta suma no pueda ser tomada en cuenta par a calcular la materia gravada por CESS”. En adición de lo que antecede, es preciso destacar que, resulta errónea, además de forzada, la interpretación que realiza el Organismo sobre el valor indiciario del referido acuerdo, el cuanto a la inclusión del rubro aguinaldo. Sobre el particular, no se comparte el peso convictivo que se pretende atribuir a dicha transacción por sí sola. No pudiendo eludirse sobre el punto, que la transacción en materia laboral, si bien con restricciones, es admitida. Así, Plá Rodríguez, expresó su preocupación por distinguir la renuncia de la transacción, manifestando que : “En general se suele admitir la transacción y rechazar la renuncia. Hay dos razones fundamentales, la primera de carácter teórico, porque la transacción supo ne trocar un derecho litigioso o dudoso por un beneficio concreto y cierto, mientras que la renuncia supone simplemente privarse de un derecho cierto. La segunda, de carácter práctico, porque como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuit amente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio”. (Plá Rodríguez, Américo, “Los principios del derecho del Trabajo”, pág. 145, FCU año 2015, 4° Ed.). Por lo tanto, y como es sabido, las concesiones en materia laboral, no implican reconocimientos de la pretensión y, mucho menos, de los rubros laborales contenidos en esta. Y en el caso, a texto expreso se establece en el aludido acuerdo por las partes que “… sin que implique reconocimiento alguno d e ellas a la posición de su contraria, a los efectos de evitar un eventual litigio, y haciendo recíprocas concesiones…” (fs. 7 de los A.A.). Teniendo presente lo que antecede, el Tribunal no tiene el honor de compartir la posición de la demandada, en cuanto afirma la exigibilidad de las Contribuciones Especiales de la Seguridad Social, ante el acaecimiento del hecho generador del tributo, éste es, la prestación de la actividad remunerada de afiliación al organismo previsional. A entender de la Sala, la obligación tributaria nace al desarrollarse la actividad personal remunerada y es exigible a partir del momento del efectivo pago al trabajador (arts. 14, 24 Código Tributario). De ello que, contrariamente a lo sostenido por el Organismo, la postura del Tribunal ha sido, que: “.... el hecho generador se configura por el efectivo pago, de acuerdo a la orientación de la normativa vigente en la materia, que evidencia que el legislador ha tomado como asiento de las contribuciones de seguridad social y del impuesto a las retribuciones, el salario efectivamente percibido por el trabajador y no el meramente devengado” (Sentencias Nos. 83/04,433/2008, 128/2008, 454/2007, 220/2007, 208/2007, 149/2007, 507/12,220/07 y, más recientemente, en las sentencias Nos. 680/2012, 423/2013 y 313/2015, entre otras). En base a tal entendimiento, el criterio a emplear es el de lo percibido, lo cual, no ocurrió en el caso con respecto a los aguinaldos, por ende, le asiste razón al actor respecto a la crítica que formula sobre la determinación del adeudo. VII) Sobre la alegada duración excesiva del procedimiento. Otro de los agravios planteados por el accionante, refiere a que el procedimiento tuvo una duración excesiva lo que redundó en su perjuicio en lo que refiere a la liquidación de recargos por mora. A juicio del Tribunal, el agravio tampoco es de recibo. En la emergencia, no se advierte que el B.P.S. haya incurrido en una demora del procedimiento excesiva que justifique proceder a la anulación parcial del acto enjuiciado por dicho motivo. En tal sentido, no se desconoce que el Tribunal en su más reciente jurisprudencia, ha considerado como motivo de anulación la duración excesiva del procedimiento administrativo y el consecuente cobro ilegítimo de los recargos moratorios, cuando “… los prolongados tiempos de inactividad que se observan en el desarrollo del procedimiento sólo pueden obedecer a la falta de celeridad y eficacia en la sustanciación del trámite, por negligencia o impericia atribuibles exclusivamente al accionar de la Administración.” (Cf. Sentencias Nos. 504/2020 y 685/2022 entre otras). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, a diferencia de los casos citados, la Sala entiende que no se verificó una duración irrazonable del procedimiento administrativo de determinación tributaria. Al respecto de lo que se viene de decir, se comparte lo señalado por la Sra. Procuradora del Estado en cuanto a que: “El actor afirma que el proceso tuvo una duración excesiva, comenzando el 16/X/19 hasta la notificación de la denegatoria del recurso jerárquico el 3/XI/22. Agrega que se demoró más de siete meses en notificar la denegatoria del recurso jerárquico. El BPS al respecto expresa que hasta el dictado de la Resolución impugnada no existió ninguna paralización del expediente injustificada y que con fecha 26/IV/22 se citó al actor para notificarlo de la resolución denegatoria del recurso jerárquico. Corresponde señalar que a criterio de la suscrita la duración del procedimiento no ha resultado manifiestamente excesiva considerando el tiempo que suelen insumir tramitaciones similares en nuestro medio. Por otra parte, respecto a la notificación de la denegatoria del recurso jerárquico de 9/III/22, a fs. 107 surge constancia de citación al actor con fecha 26/IV/22; no habiendo comparecido el mismo, se lo notificó por cedulón el 3/XI/22 (fs. 108). Debido a ello, corresponde desestimarse este agravio”. A lo cual cabe agregar que, el Tribunal posee jurisprudencia consolidada en cuanto a que los actos posteriores a la interposición de los recursos no resultan aptos a efectos de inficionar de ilegitimidad al acto recurrido. Así, el Colegiado ha señalado, en términos que corresponde reeditar en la especie, que: “Resulta evidente que de ningún modo puede inficionar el acto administrativo resistido, lo ocurrido en forma posterior a su dictado, ya en etapa de instrucción de los recursos administrativos (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, pág. 218). Las irregularidades qu e se produzcan en la instancia posterior a la interposición de los recursos administrativos no son aptas para inficionar un acto recurrido que ya ha sido dictado.” (Sentencia No. 162/2016 de 7 de abril de 2016). Por consiguiente, aun en la hipótesis que fuera cierta la invocada demora en notificar la denegatoria del recurso jerárquico, ésta no resulta apta para infeccionar de nulidad en acto administrativo procesado. VIII) Sobre la alegada ilegitimidad en la forma de cuantificar la multa regulada por el art. 87 de la Ley No. 16.713. Por último, el promotor se agravió por la forma en que el B.P.S. cuantificó la multa regulada por el citado art. 87 de la Ley No. 16.713. A juicio del Tribunal, el agravio es de recibo. En efecto, la base de cálculo de la multa utilizado por la Administración, no es correcto, puesto que la norma no permite multar por cada mes transcurrido sin declarar al trabajador, sino por cada trabajador omitido. Al respecto, y en consonancia con lo argumentado por el Tribunal ante igual proceder de la Administración, en Sentencia No. 1023/2017 se afirmó: "… cabe señalar que también asiste razón al actor en cuanto se agravia de la cuantía de la multa impuesta por la infracción tipificada por la Ley No. 16.713 art. 87, cuya actual redacción fue dada por la Ley No. 18.834 de 4.11.2011 artículo 281. En efecto, de acuerdo con esa disposición, el sujeto pasivo que no haya efectuado los correspondientes aportes, cuando presente su declaración, deberá la multa por mora prevista en el artículo 94 del Código Tributario, pero además "La falta de cumplimiento de esta obligación será sancionada por el Banco de Previsión Social por cada afiliado comprendido en la infracción, según la siguiente escala: A) Multa de UR 0,10 (diez centésimos de unidad reajustable) a UR 1 (una unidad reajustable), si el pago o presentación de la declaración jurada de no pago se verifica dentro del mes del respectivo vencimiento. B) Multa de UR 0,25 (veinticinco centésimos de unidad reajustable) a UR 2,50 (dos con cincuenta centésimos unidades reajustables), si el pago o la declaración jurada de no pago se cumple más allá del plazo referido en el inciso anterior. C) Multa de UR 1 (una unidad reajustable) a UR 10 (diez unidades reajustables) si la declaración se efectúa de oficio por el Banco de Previsión Social". Tratándose de un caso en que la declaración se hace de oficio es aplicable el literal C) que faculta a la Administración a graduar la multa entre 1 y 10 unidades reajustables por cada afiliado. Sin embargo, nada permite inferir que esa sanción corresponda por cada mes en que se mantuvo la omisión de declarar. Así lo ha dicho también el Tribunal en casos precedentes -Sentencia No. 22/2014 de 13.2.2014, en la que se amparó un agravio similar - sosteniendo que de la lectura de la disposición transcripta no se desprende que pueda imponerse una sanción de una U.R por cada mes en que se omitió la declaración, "por lo que el acto encausado también debe ser anulado en este sentido, por violentar el principio de tipicidad que informa a toda la materia sancionatoria". Del modo que el accionado aplica la sanción, sobrepasa sobradamente el máximo legal de 10 U.R por cada afiliado omitido". Por lo tanto, no solo existió imposición de varias multas por cada trabajador según la cantidad de meses transcurridos hasta que fueron inscriptos de oficio, sino también, las multas que exceden la previsión legal de 10 UR por cada trabajador, resultan ilegítimas por sobrepujar el máximo permitido para graduarlas”. IX) En cuanto al alcance de la anulación, dado el carácter inescindible de los diversos aspectos de la determinación, ésta comprende la globalidad del acto. Sin embargo, cabe dejar constancia del poder deber que informa a la Administración de recomponer las actuacione s sin incurrir en las ilegitimidades fundantes de la anulación propuesta. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA: Ampárase parcialmente la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sen tencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados , expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).