Sentencia Definitiva N° 138/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de abril de 2003. No. 138 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos “CÁNEPA SALOMÓN, JUAN E. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 87/01) RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la R.D. 23- 9/2000, de fecha 19/jul/00, en cuanto en su numeral 1º dispone la instrucción de sumario administrativo al Sr. Juan Cánepa, quien se encuentra suspendido preventivamente con retención del 50% de haberes (R.D. No. 2-23/2000 del 2/feb/00), ver pieza A, fs. 104-105. Se fundó en que el hecho por el cual se dispuso la instrucción del sumario, o sea las resultancias del expediente jubilatorio de la Sra. María D’Arcángelo, ya había sido objeto del sumario dispuesto anteriormente, violándose así el principio “non bis in ídem”, art. 170 del decreto No. 500/991 y art. 139 del Reglamento de Procedimiento Administrativo del Banco de Previsión Social. II) El demandado sostuvo que era inexacto que el caso del expediente jubilatorio de la Sra. María D’Arcángelo estuviera incluido en la nómina de expedientes irregulares y por los cuales se dispuso el anterior sumario a varios funcionarios, y entre ellos el aquí actor. Y agregó que el acto se ajustó al propio art. 139 ya citado, y siendo indispensable el sumario para determinar la existencia o no de responsabilidad disciplinaria. Pidió que se confirmara. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 42, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado el que aconsejó “...desestimar la demanda y en su mérito confirmar el acto administrativo impugnado, por no ser éste procesable” (Dictamen No. 152/02 fs. 53-54). IV) Se citó para sentencia, la que previo estudio e integración del Tribunal por sorteo con el Ministro Dr. Jhonny Silbermann, fue acordada en forma. YCONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se comparte con el Sr. Procurador que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y que la pretensión anulatoria fue deducida en tiempo (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal integrado y por unanimidad, entiende que no existe mérito suficiente para anular el acto impugnado. III) Pese a lo que ha sido jurisprudencia mayoritaria del TCA en el sentido de que el acto que dispone la instrucción sumarial no sería procesable (ver, entre otras, Sent. 1282/93, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VI, caso 179, pág. 242), también hay que destacar que el Tribunal ha dejado a salvo otras situaciones en las cuales el acto mismo -pese a su naturaleza cautelar y no definitiva en cuanto al fondo-, pueda crear una situación jurídica nueva y que se entiende agraviante (ver, Sent. No. 691 del 14/may/99). Por eso, y dado el fundamento de la nulidad que se invoca, o sea la violación de la regla que impide llamar a responsabilidad disciplinaria dos veces por el mismo hecho (art. 139 de la R.D. 40-2/97, transcripto por ambas partes, fs. 7 y 19), el Tribunal estima que es posible y conveniente tenerlo como acto definitivo y procesable, en el sentido del art. 24 decreto ley No. 15.524. IV) En cuanto al fondo del asunto, no le asiste razón al actor. Porque desde el ángulo de los hechos, resulta plenamente probado que el primer sumario tuvo su origen en la investigación administrativa recaída sobre un total de 40 carpetas de trámites jubilatorios en los que había tenido intervención la gestora Mirtha Orique, en 16 de las cuales existían sellos del actor, pero cuyas rúbricas éste desconoció. Y también, que la carpeta perteneciente a María D’Arcángelo no estaba incluida en esas 40 carpetas objeto de la investigación, sino que se agregó posteriormente -junto con otra documentación variada- y al solo efecto de cotejar las rúbricas negadas. Por eso fue que solamente se interrogó a Cánepa sobre tal cuestión (informe de la Instructora Sumariante, pieza A, fs. 29-30, declaración de Cánepa a fs. 23-24; y ratificación total de aquélla, al declarar en autos, fs. 36 a 38). Y en ese primer sumario, consta el informe final de la instructora con fecha 30/jun/00, en el cual se responsabiliza a Cánepa por omisión y/o negligencia en el cuidado de su propio sello (pieza B, especialmente fs. 20, 21, y conclusiones fs. 47), pero siempre partiendo de la investigación sobre las 40 carpetas detalladas a fs. 7, entre las cuales no está la de María D’Arcángelo. Mientras que el segundo sumario, que se dispone por el acto impugnado, tiene su origen en los hechos constatados específicamente en la carpeta o expediente de la citada D’Arcángelo. Por consiguiente, en modo alguno se trata de un segundo sumario por los mismos hechos, sino de otro sumario por otro hecho, y que reitera la conducta anterior, si nos atenemos también al informe de la sumariante en este segundo sumario (ver pieza A, especialmente fs. 227-228, 237 y 239-240). V) Y desde el ángulo del derecho entonces, no ha existido violación alguna del principio “non bis in ídem”, -en el caso, recogido en el art. 139 de la R.D. 40-2/97-, que conforme lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, refiere a la imposibilidad de un doble juzgamiento por el mismo hecho (conf. Anuario Derecho Administrativo, tomo VI, caso No. 316 pág. 284; y tomo VIII, casos Nos. 354 a 356, págs. 435- 436). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y arts. 309, 310 de la Constitución, y 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal integrado y por unanimidad FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 8.000 (pesos uruguayos ocho mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Silbermann. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).