Sentencia Definitiva N° 175/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de abril de 2024. No. 175 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “NAPIAS, ANDREA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha N° 54/2023). RESULTANDO: I) A fs. 2 compareció Andrea NAPIAS a demandar la nulidad de la Resolución Nº 548/2022 de 07 de setiembre de 2022, dictada por el Directorio del Banco de Seguros del Estado, por la cual se dispuso aplicar a la actora una sanción de 5 días de suspensión con privación total de haberes (AA fs. 441). Indicó que el procedimiento sumarial que le fue instruido tuvo como antecedente la instrucción de una investigación administrativa constitutiva de sumario encubierto, donde no se respetaron las garantías mínimas de l debido procedimiento. Precisó que el acto que dispuso la instrucción del sumario administrativo, en su “visto” expresó textualmente “la investigación administrativa realizada a (…), Médico Anestesiólogo suplente Doctora Andrea Verónica Napias Hargian (…)”, por lo cual en sede de investigación se la tenía individualizada de la comisión de una presunta falta administrativa. A raíz de lo antedicho, señaló la existencia de un vicio del procedimiento, ya que el fin perseguido con el procedimiento de investigación (art. 182 Decreto 500/991) no se corresponde con el fin debido, configurándose una desviación de procedimiento y de poder, apoyándose en doctrina y jurisprudencia relacionada. Enfatizó que la Administración ha sustanciado una investigación administrativa cuando correspondía la instrucción de un sumario con las garantías consagradas por el ordenamiento jurídico, no pudiendo alegarse un error de escritura, ya que del procedimiento de investigación se desprenden preguntas de la instructora referidas al control de asistencia y permanencia en las guardias que excedían su objeto, citando a modo de ejemplo lo preguntado tanto a dos de los testigos como a su parte. Seguidamente señaló arbitrariedad en el trato diferencial de los distintos profesionales i nvolucrados. En este punto indicó no habérsele tomado declaración en la investigación a su colega Dra. Casella, cuando la situación entre ambas era sumamente similar y se preguntó cómo pudo la sumariante diferenciar las respectivas conductas. Agregó habérsele suspendido la convocatoria, sin perjuicio de haber solicitado que se la volviera a convocar, estando suspendida durante cinco meses; señalando verificarse una suspensión de 30 días a la otra profesional directamente involucrada con el resultado fatal. Entendió además la inexistencia de motivo del ejercicio de la potestad disciplinaria al no configurarse una falta administrativa en su elemento objetivo ni subjetivo. Aseguró que desde el inicio de la pandemia COVID 19 los anestesistas estaban autori zados a retirarse al terminar sus operaciones coordinadas, como ingresar el Hospital sobre la hora de las mismas, a fin de evitar aglomeraciones y focos de contagios, por lo cual podría darse el caso de retirarse antes de su horario, luego de terminado o e xcediendo el mismo. Manifestó asimismo no recordar qué sucedió puntualmente el día del desenlace fatal y si registró su marca, recalcando que, de las marcas aportadas, cuando se retiraba antes de hora registraba la salida. En relación con el elemento sub jetivo aludido, afirmó la falta de intencionalidad o culpa en el apartamiento de los deberes. Por otra parte, para el caso de cambiar el régimen horario, entendió que hubiera correspondido la notificación personal y no por correo electrónico, dando lugar a varias interpretaciones. Deja asentado no compartir las conclusiones del instructor respecto de que el servicio funcionó bien, dada la falta de notificación personal del cambio en el régimen de marcas, excluyendo la falta de servicio la personal. Alegó no haber tenido oportunidad de tomar vista previa al dictado de la recurrida, sobre los argumentos de la Comisión de Disciplina, de cuyo pronunciamiento derivó la sanción a ser aplicada. Por último, menciona poseer la calidad de anestesista suplente de dicho organismo, tratándose de una suplente fija, al no llamársela en forma eventual para cubrir días especiales, sino tener días fijos —lunes y viernes de coordinación, más dos noches al mes de retén, lo cual acontece hace más de un año— por lo cual si la medida de suspensión de la convocatoria tuvo carácter de cautelar, debe descontarse de la preventiva y devolverse los salarios que excedieron de los 5 días; en caso contrario (no ser cautelar) considera la sanción impuesta arbitraria, correspondiendo l a devolución de lo descontado injustamente. Calculó que se la suspendió en forma preventiva 54 días, más los 5 días por sanción. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs. 13 el Banco de Seguros del Estado a contestar la demanda. Entendió correcta y ajustada a Derecho la actuación de la Administración. En tal sentido, relató que se dispuso la instrucción sumarial luego de practicarse una investigación administrativa an te el fallecimiento del paciente Víctor Migliónico, con fecha 20 de diciembre de 2021 en el Hospital del BSE (en adelante HBSE). Se le confirieron a la actora las vistas establecidas por la normativa y la posibilidad de defensa en las etapas oportunas. Expresó que el instructor sumariante concluyó en la existencia de violación por parte de la accionante de los arts. 25 núm. 1 y 27 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del BSE (en adelante TOEF) entendiendo el grado de la falta como leve. Sobre los agravios desarrollados, los considera desajustados tanto a la verdad de los hechos como al marco normativo aplicable. En tal sentido, sobre la alegada instrucción de sumario administrativo encubierto, trae a colación lo informado por el Dr. Rodrigo Vázquez en su calidad de Asesor del organismo, al sostener que la investigación fue realizada conforme su finalidad, no advirtiendo que se haya realizado en forma individualizada contra la funcionaria, siendo su objeto constatar hechos o actos irregulares y determinar eventuales responsabilidades de las personas que se desempeñaron o debían estar desempeñándose para el Banco durante la ocurrencia de los hechos constatados. Controvirtió el agravio referente al trato diferencial respecto a otros profesionales involucrados, observando —sin adentrarse en la plataforma fáctica ni en los antecedentes— que la suspensión de 30 días referenciada resulta superior a la aplicada a la actora. Haciendo mención a los agravios de carencia de motivación del acto a la exclusión de la falta de servicio de una personal, consideró se trata de alegaciones genéricas. Sin perjuicio de ello, señaló una clara motivación obrante en los antecedentes a dministrativos y la correcta instrucción sumarial, acorde a lo previsto por el art. 25 núm. 1 y 27 del TOEF del BSE. Específicamente atendiendo al agravio de falta de vista del informe de la Comisión de Disciplina, adujo no haber operado una distinta gra duación de la falta, ni de la valoración de su existencia, por lo cual la vista aludida no correspondía, resultando contemplando su derecho de defensa. Destacó, en relación al agravio referida a la omisión de descontar la preventiva, no estar frente a un a suplente con el reconocimiento de convocatoria ininterrumpida, que tuviera derecho a ser convocada en forma permanente; dado el carácter de suplente no permanente, determinando que su convocatoria esté asociada a razones de servicio por parte del HBSE, negando la existencia de una suspensión preventiva en los términos expresados por la actora ni suspensión a ser descontada de la actual. En definitiva, solicitó la confirmación de la resolución impugnada. III) Se abrió el juicio a prueba por el término legal (fs. 18) y alegaron de bien probado las partes por el plazo común de 15 días (fs. 24 a 26 y 27 a 30). IV) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto impugnado, por Dictamen No. 468/2023. V) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución Nº 548/2022 de 07 de setiembre de 2022, dictada por el Directorio del Banco de Seguros del Estado, por la cual se dispuso aplicar a la actora una sanción de 5 días de suspensión con privación total de haberes (AA fs. 441). II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo los argumentos expuestos por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo en su dictamen, se pronunciará por la confirmación del acto impugnado. IV) Con el objetivo de realizar un correcto análisis de la cuestión sometida a decisión, conviene efect uar una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto que se enjuicia en estos obrados. Así, resulta que por resolución de fecha 29 de diciembre de 2021, dictado por la Gerencia General del Banco de Seguros del Estado, se dispuso una investigación administrativa respecto de la situación asistencial del paciente Víctor Migliónico acaecida en el Hospital del BSE el día 20 de diciembre de 2021, que derivó en su fallecimiento (fs. 3 A.A.). En el marco de la referida investigación, con fecha 24 de febrero de 2022 se produjo informe por parte del Instructor, que sugirió un sumario administrativo a la Dra. Napias “debido a que, prima facie, existen registros de horarios que no concuerdan con el efectivamente cumplido en la institución, y de acuerdo a lo que declaró, es frecuente que vuelva al Banco a los solos efectos de marcar (…)” (AA fs. 222). Previo informe coincidente del Director de la División Legal (AA fs. 229) por resolución Nº 166/2022, de fecha 6 de abril de 2022, el Directorio del Banco de Seguros del Estado dispuso la instrucción de sumario administrativo a la Sra. Andrea Napias, con suspensión preventiva y retención del cincuenta por ciento de la remuneración básica, según lo dispuesto por el art. 25 numeral 1º y art. 27 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del BSE (AA fs. 236 y 237). Sustanciado el procedimiento, el instructor sumariante produjo informe el 7 de julio de 2022 (AA fs. 371 a 389) del cual se confirió vista a la actora (AA fs. 393) que fuera evacuada en escrito que luce agregado de fs. 395 a 402. La Comisión de Disciplina coincidió con el informe de la Instructora y sugirió al Directorio aplicar 5 días de suspensión, con privación total de sus haberes según el art. 58 lit. b) del Estatuto del Funcionario (AA fs. 404 a 405). Finalmente, se dictó el acto administrativo impugnado en autos (AA fs. 417). V) El agravio de la actora fincado en que la investigación administrativa constituyó un sumario encubierto, no otorgándole las garantías del debido proceso, merece ser rechazado. La investigación administrativa dispuesta, tuvo como fundamento lo informado por el Director Técnico del Hospital del Banco de Seguros del Estado, en relación con la situación asistencial acaecida el día 20 de diciembre de 2021 con el paciente Víctor Migli ónico, que derivó en su fallecimiento. Los fines de dicho procedimiento se ajustaron a Derecho ya que no luce identificación de la actora al respecto. La investigación administrativa tuvo como objeto determinar o comprobar la existencia de actos o hec hos irregulares dentro del servicio, así como la individualización de los eventuales responsables (art. 182 del Dec. 500/991). El acto de instrucción del sumario administrativo iniciado a la Dra. Napias se sustentó —conforme se indica en su parte exposi tiva— en las conclusiones a que arribó el instructor en instancia de la investigación citada. Por tanto, no puede interpretarse, como la actora pretende, que se trató de un sumario encubierto. La investigación tuvo como objeto determinar presuntos responsables de la comisión de falta administrativa, fundamento necesario para el inicio de un procedimiento sumarial. Tal como lo expresa el Dr. ROBAINA, al momento de la individualización de presuntos imputados se debe decretar sumario (tal como sucedió en el presente caso) siendo su premisa fundamental la presencia de imputación de falta administrativa, apuntando el procedimiento sumarial a determinar o comprobar la responsabilidad de los imputados. Señala textualmente el autor: “En este punto, comienza a t razar la línea divisoria entre la investigación administrativa y el sumario: la formulación de imputación por la comisión de falta administrativa…”; “…cuando el quiebre se genera en aquella línea divisoria (…), además, se avanza sobre la esfera de derechos ligadas al debido proceso.” (Robaina Raggio, Ignacio. Investigación administrativa y sumario: sobre la desviación de procedimiento, en Procedimiento Administrativo Disciplinario, FCU, año 2018, pp.169- 171). En el sumario administrativo se contempló aca badamente el debido procedimiento, atendiendo principalmente a las siguientes garantías: A) contó con la asistencia letrada en cada una de las etapas correspondientes – declaración de parte y control de la prueba producida (AA fs. 258 y ss.); B) accedió a todas las actuaciones administrativas; C) tomó vista del diligenciamiento de la prueba, el 8 de junio de 2022 (AA fs. 329) y del informe final el 11 de julio de 2022 (AA fs. 393); formulando en ambas oportunidades descargos (AA fs. 333 - 348 y fs. 395 - 402 respectivamente). Conforme ha sido señalado por este Tribunal en la Sentencia No. 316/2016, trayendo a colación lo enseñado por GIORGI: “Hay desviación de procedimiento cuando la administración utiliza para obtener ciertos fines un procedimiento disti nto al que correspondía jurídicamente. En vez de aplicarse la vía impuesta legalmente atendiendo a los fines de la Administración, se desplaza a aquella por otra que no se adecúa a dichos fines. Es decir, un procedimiento instituido por la ley se emplea co n un objetivo que no es el que persigue la autoridad pública” (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación de poder en el procedimiento”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Año X, Julio -Setiembre de 1959, Nº 3, págs. 808-809). Añade el autor que la desviación de procedimiento es una especie de la desviación de poder, expresando: “(…) ésta supone como aquella el ejercicio de poderes jurídicos con fines extraños a los que se tuvieron en vista al conferirse dichos poderes. Los rasgos peculiares de la desviación de procedimiento no contradicen aquellas notas que la identifican, en cuanto a su esencia, con la desviación de poder” (Cfme. GIORGI, Héctor: “La desviación…”, cit., págs. 811 y 813).”. Nada de ello aconteció en la especie. VI) Tampoco corresponde amparar el agravio que denuncia la falta de motivación en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Estima la Corporación que se han configurado en autos los presupuestos sancionatorios requeridos, en tanto existe una vulneración del elemento objetivo determinado por los arts. 25 nal. 1 y 27 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del Banco de Seguros del Estado y por otro lado, un incumplimiento del deber de registro del egreso con la correspondiente solicitud de comisión. Prescribe el art. 25 que son deberes generales del funcionario: desempeñar fiel y estrictamente las funciones inherentes al cargo de conformidad con las reglamentaciones y resoluciones pertinentes y con las órdenes e instrucciones de sus superiores. Por su parte, el art. 27 refiere que la falta de cumplimiento fiel y estricto de los deberes del cargo, ya fuere por dolo, error, omisión, culpa, negligencia o violación de las leyes o reglamentos, aparejará la responsabilidad del funcionario. También señala que ésta aumenta en consideración a la clase, jerarquía, antecedentes funcionales desfavorables y gravedad de la falta. Se comparte lo relevado por el Instructor Sumariante en informe de fecha 7 de julio de 2022 conclusivo en relación con que: “La funcionaria incurrió efectivamente en el incumplimiento a los Art 25 N.1 y el 27 del Texto Ordenado del Estatuto del Funcionario del BSE- ya fuere por dolo o error- en ocasión de la situación ocurrida el 20 de diciembr e de 2021, donde falleciera el paciente Víctor Migliónico, al ingresar a la Institución en comisión sin la autorización correspondiente, y retirarse al terminar su tarea –omitiendo ingresar la marca “en comisión” -, para volver a la finalización de su horar io a marcar en forma normal, contraviniendo las directivas dadas por su jerarca el Dr. Furest, como fue debidamente acreditado en los puntos 1 a 6 de los hechos comprobados. La situación del día 20/12/2021 aparentemente no se trató de un hecho aislado, ya que la funcionaria reconoce haberse retirado en otras ocasiones sin marcar (fs. 33 vta. pregunta 8 “a veces me voy y vuelvo de noche y marco” y pregunta 10 “el de coordinaciones, cuando termina la tarea se puede retirar de la Institución a pagar cuentas o hacer lo que sea y después viene a marcar”). Aunque no se puede determinar con precisión en cuantas ocasiones ocurrió esto ya que no se desprende de los informes de marcas. Como declara el Dr. López, solamente puede conocerse cuando suceden situaciones de este tipo que dejan en evidencia las omisiones (…)” (AA fs. 387 y 388). En cuanto a la falta de servicio sustentada por la actora como excluyente de la falta personal, tal como lo expone SAYAGUÉS, aquella se configura “Si el servicio no funcionó, si funcionó con demora o si funcionó irregularmente (…)” (Sayagués, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ª Edición. FCU, p.661); lo cual no deriva necesariamente en la falta de responsabilidad personal, sin perjuicio de que la actora no aportó ningún elemento que respaldara tal afirmación. VII) Ingresando al agravio relativo a la falta de vista del informe de la Comisión de la Comisión de Disciplina, este Organismo se pronunció en Acta Nº 1949 concordando con el informe del instructor en cuanto a la existencia de falta administrativa, surgiendo al directorio aplicar 5 días de suspensión, con privación total de sus haberes (AA fs. 404 - 405). La actora tomó conocimiento del informe circunstanciado que calificó la falta como leve (AA fs. 388 - 389); por lo cual el hecho de no tomar conocimiento del guarismo informado por la citada Comisión, no se considera violatorio del debido proceso en atención a encuadrar su quántum dentro de la tipificación respectiva, en aplicación analógica del art. 74 d e la Ley 19.121; debiéndose tomar en cuenta también que la impugnada no se apartó de dicha graduación. VIII) Por otra parte, la señalada arbitrariedad en el trato diferencial de los distintos profesionales involucrados el día de los hechos, específicamente en cuanto a la Dra. Casella, no es tal. La Administración fundó acabadamente esta decisión al decir: “Si bien eran dos las anestesistas de coordinación, no se iguala la situación de la Dra. Napias y Dra. Casella ya que ésta última efectivamente marcó horario al retirarse”. XI) Respecto del agravio de la suspensión de su convocatoria, dado el vínculo funcional de suplente que no cuenta con el reconocimiento de convocatorias ininterrumpidas, convocarla resulta resorte de la Administración valorando las razones de servicios a tales fines. X) En virtud de lo expuesto, habiéndose ajustando el actuar de la Administración a Derecho, no vislumbrándose un actuar ilícito o arbitrario, corresponde el rechazo de la demanda. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Desestímase la demanda; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).