Sentencia Definitiva N° 173/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de abril de 2024. No. 173 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LASCANO TV CABLE S.A. Y OTRO con UNIDAD REGULADORA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN. Acción de Nulidad” (Ficha No. 465/2022). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra las Resoluciones 265/2021, Acta No. 057/021 y 266/2021, Acta 057/021, ambas de fecha 9 de diciembre de 2021, dictadas por la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, mediante las cuales se resuelve, respectivamente, desestimar la solicitudes de CAVI TREINTA Y TRES S.R.L y LASCANO TV CABLE S.A., para que se les otorgue: “una licencia Clase “B” y se autorice la prestación del servicio de transm isión de datos en la áreas geográficas donde…" operan “…con su licencia Clase “D” (Fs. 54 y 170 vto. de A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 7 a 15 infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: Manifiestan que el acto administ rativo resistido lesiona su interés directo personal y legítimo, en la medida que la URSEC denegó la solicitud presentada por ambas partes para proveer conjuntamente los servicios de telecomunicaciones y los de comunicación audiovisual. Indican que giran en el rubro de las telecomunicaciones, ofreciendo televisión para abonados en los Departamentos de Rocha y Treinta y Tres. En ambos departamentos operan ya con su correspondiente licencia clase "D" requisito excluyente para desarrollar la actividad de for ma regular. Ambas empresas vienen desarrollando dicha actividad desde hace varios años, tal como surge de los registros de la propia URSEC. De tal modo, en el año 2021, con el fin de ampliar los mercados y diversificar rubros, las empresas solicitaron l as autorizaciones para operar con licencias clase "B", de transmisión de datos. Dicha autorización, permitirá a las empresas explotar un nuevo mercado y en consecuencia acrecer las ganancias de las comparecientes. En las peticiones formuladas, que fuero n desestimadas, acreditaron estar listas para poder desarrollar el servicio de transmisión de datos, por lo que la negativa les agravia directamente en su plan de negocios y las priva de competir en el mercado en cuestión. La negativa a la licencia las agravia en forma directa, ya que la misma implica el no poder operar en el mercado. Sabido es que, para poder operar en forma legal, se requiere de una licencia que autorice dicha actividad. Destacan que han iniciado acción de inconstitucionalidad contra el artículo 56 de la Ley 19.307 (IUE 1 -156/2022), única razón jurídica que utiliza la URSEC para denegar la licencia. La norma referida ya fue declarada inconstitucional en varias oportunidades y en la actualidad ya existen varias empresas que ostentan ser permisionarias de licencias clase "B" Y "D", lo que evidencia una flagrante violación al principio de igualdad. Con tal temperamento, se explayan en consideraciones tendientes a fundamentar la inconstitucionalidad del artículo 56 inc. 1 de la Ley citada, así como los perjuicios causados por la Administración. En el mismo derrotero, invocan la primacía de la norma jurídica superior sobre todo el ordenamiento jurídico inferior, a los efectos de sustentar que la Administración está habilitada a desa plicar la norma legal, en la medida que su deber y obligación principal es defender la Constitución, en aplicación del principio de supremacía de la norma máxima sobre todo el ordenamiento jurídico inferior. Estiman, además, que se violenta el principio de igualdad. Anotan al respecto que, la situación planteada podrá dar lugar a discriminaciones arbitrarias, otorgando a algunas empresas unos privilegios que se niegan a otras, o lo que es lo mismo, se crearía, sin ningún tipo de razonabilidad, un régimen de desigualdades que atentan con el sentido común y que, de hecho, sucede en la actualidad. Reseñan que con fecha 20/06/2022, según surge publicado en el IMPO, se les otorgó la licencia solicitada a Korfield S.A., Riselco S.A., Tractoral, Praiamar S.A. y Montecablevideo S.A. El dictado de estas resoluciones evidencia la violación al principio de igualdad. III) Conferido el correspondiente traslado, de fs. 28 a 31 infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: En lo central de su defensa, convoca lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 19.307, para afirmar que existe una prohibición legal para acceder a lo solicitado por las actoras. Es reconocido por la parte actora que ni CAVI TREINTA Y TRES S.R.L ni LASCANO TV CABLE SA han obtenido un fallo judicial favorable respecto a la acción de inconstitucionalidad presentada ante la Suprema Corte de Justicia, que haga inaplicable a las empresas la inhibición establecida en la norma anteriormente citada. Puntualiza que no se ha configurado ningún tipo de vulneración al principio de igualdad, en tanto las empresas a las que se les otorgó la Licencia Clase “B” no les resulta aplicable la inhibición dispuesta por el artícu lo 56 inciso 1 de la Ley 19.307, precisamente, en virtud de que las mismas efectivamente obtuvieron un pronunciamiento judicial favorable respecto a las acciones de inconstitucionalidad promovidas, detallando cada una de las sentencias dictadas por Sentencia de la Suprema Corte de Justicia. Afirma que resulta improcedente la vía contenciosa administrativa para la declaración de inconstitucionalidad. Los actos administrativos impugnados de nulidad fueron dictados conforme a Derecho, sin desviación, abuso o exceso de poder. IV) Por decreto No. 6930/2022 (Fs. 33) se dispuso la apertura a prueba. V) Las partes presentaron alegatos a fs. 46 y 50 respectivamente. VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 322/2023 y aconsejó el rechazo de la demanda (Fs. 60 y ss.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 64). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). Las Resoluciones encausadas se emitieron el 9 de diciembre de 2021 (Fs. 54 y 170 vto. de A.A.) y se notificaron el 17 de diciembre de 2021 (Fs. 55 vto. y 172 de A.A.). El 23 de diciembre de 2021, se in terpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación contra ambas Resoluciones (Fs. 109 vto. y 184 vto. de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta configurada el 17 de julio de 2022. La deman da se interpuso el 14 de setiembre de 2022, dentro del término legal (Fs. 7 de A.A.). II) El Tribunal, coincidiendo con el PECA, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) De acuerdo con los anteceden tes administrativos las Resoluciones impugnadas fueron emitidas con motivo de sendas peticiones formuladas por las empresas actoras con fecha 4 de noviembre de 2021, a efectos de que “se concediera la licencia de Clase B2, para la prestación del datos (Ser vicio de Internet), de acuerdo a la clasificación establecida por el Decreto 115/200, en idéntica área geográfica que su licencia Case D.” (Fs. 4 vto., A.A., respecto de CAVI TREINTA Y TRES S.R.L. y Fs. 60 vto. A.A., respecto de Lascano TV Cable S.A.). Conforme luce a fs. 49 y 97 vto. la Gerencia de Asuntos Jurídicos y Económicos de URSEC, emitió dos informes con idéntico contenido, por los cuales -con fundamento en lo establecido por la Ley 19.307 en su artículo 56, y en que no surge que las actoras hubi eren obtenido un fallo favorable respecto a una eventual acción de inconstitucional - sugiere denegar las solicitudes de las actoras. De lo informado, se confirió vista a CAVI TREINTA Y TRES S.R.L. a fs. 51, y a Lascano TV Cable S.A. a fs. 99 A.A., en ambos casos con fecha 09/11/2021. Finalmente, no habiendo sido evacuada la vista conferida por las promotoras, se dictaron las voliciones impugnadas con fecha 9 de diciembre de 2021 (Fs. 54 y 170 vto. de A.A.). IV) Pues bien, el Tribunal considera qu e ninguno de los agravios deducidos por las actoras resulta de recibo. Importa precisar que la cuestión a dilucidar, de acuerdo con lo planteado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, se cierne a dos aspectos netamente concatenados, a saber: i.- la inconstitucionalidad o no, de lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley 19. 307 de 29 de diciembre de 2014, en su redacción original y vigente al tiempo de formularse la petición de las actoras; ii. - la eventual lesión al princip io de igualdad, derivada, precisamente, de la concesión de licencias Clase “B” y la autorización a prestación del servicio de transmisión de datos, a otras empresas del mismo giro que las actoras, que han obtenido fallos favorables de la Suprema Corte de J usticia, declarando la inconstitucionalidad de la norma legal mencionada ut supra. Sobre estas bases conceptuales, al tiempo de formuladas las peticiones, el citado artículo 56 de la Ley No. 19.307 - antes de su nueva redacción dada por el artículo 240 de la Ley No. 20.075 de 20 de octubre 2022 - establecía en su inciso primero que: “Las personas físicas o jurídicas que presten servicios de comunicación audiovisual regulados por la presente ley no podrán, a su vez, prestar servicios de telecomunicacio nes de telefonía o de trasmisión de datos. Esta incompatibilidad alcanza a las personas físicas o jurídicas integrantes de las personas jurídicas involucradas”. Importa tener presente a fin de disipar cualquier duda, que el referido artículo 240 entró en vigencia el 1° de enero de 2023, conforme preceptúa su artículo 5. De modo que, en un primer plano del análisis, con fundamento en el claro texto de la norma en examen nada cabe reprochar a la Administración demandada, desde que la denegatoria no hi zo más que cumplir con el mandato legar que prohibía prestar servicios de trasmisión de datos o Internet, a las empresas que, como en el caso de las actoras, prestan a su vez servicios de comunicación audiovisual. En segundo término y respecto de la ale gada inconstitucionalidad de dicha norma, se encuentra fuera de toda discusión que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo carece de la potestad para declarar ilegítimo un acto administrativo que se ajusta a un texto con fuerza de Ley, mientras este último texto no sea declarado inconstitucional por el órgano que posee, en exclusividad, la competencia para formular tal declaración, extremo que no ocurre en la especie. En consecuencia, la legitimidad del acto administrativo, que es materia de este proceso, ha quedado plenamente demostrada o, lo que es lo mismo, no ha sido acreditado el vicio de ilegitimidad en que se fundamenta la pretensión de su anulación. A mayor abundamiento, ha dicho el Tribunal en el pasado que: “En el derecho constitucional u ruguayo, aunque sea inconstitucional, la ley es válida desde su promulgación y desde ese mismo momento ella es obligatoria (C. Civil art. 1°). Y aun después de la declaración de inconstitucionalidad, la misma ley es obligatoria en los casos no comprendidos por aquella declaración. La Suprema Corte de Justicia no anula la ley en sentido estrictamente técnico, sino que declara la inconstitucionalidad de la ley y ordena su inaplicabilidad en el caso concreto respecto al cual se limita expresamente su pronunciamiento. La Constitución no dice que la ley declarada jurisdiccionalmente inconstitucional resulte inaplicable, sino que es la Suprema Corte que expresa su voluntad -mandamiento- de querer como resultado el proceso lógico de su pensamiento, la inaplicabil idad” (Sentencia No. 201/2017, el resaltado y las negrillas no surgen del texto original). En la misma línea de razonamiento, más recientemente se ha sostenido que: “… cabe destacar que el Tribunal ha señalado reiteradamente que “(…) El control de constitucionalidad es, en nuestro ordenamiento jurídico, de aquellos que la dogmática procesalista denomina de tipo concentrado, donde compete a un único órgano jurisdiccional entender en las contiendas sobre el ajuste de las leyes y demás disposiciones con fuer za de ley a la Constitución (Cf. VESCOVI, Enrique: “El proceso de inconstitucionalidad de la ley”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1967, págs. 28 y siguientes. Para los distintos sistemas de control de constitucionalidad véase BURSTIN, Darío; DELGADO MANTEIGA, Serrana; FRANCOLINO, Leandro; GÓMEZ LEIZA, José; RODRÍGUEZ, Guzmán y SARLO, Oscar: “La Constitución uruguaya: ¿rígida o flexible?, F.C.U. – Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2010, pág. 124 a 138). (…) tales cuestiones debieron ser planteadas ante la Suprema Corte de Justicia, que es el único órgano con competencia para examinar el ajuste de las leyes o de los Decretos de la Juntas Departamentales con fuerza de ley a la Constitución de la República (arts. 257 a 261 de la Constitución de la República) (…)” (sentencia No. 244/2012) (en el mismo sentido, sentencias No. 641/2014, 196/2016, 649/2018, 99/2020 y 730/2020, entre otras)” (Sentencia No. 478/2022). Por consiguiente, resulta elocuente que lo pretendido por las actoras, así como sus referencias a los daños y perjuicios que les irroga la denegatoria, excede, sin hesitación, el ámbito de competencia del Cuerpo. De tal modo, es dable concluir que respecto a las actoras y en tanto a la fecha de conclusión de la causa no acreditaron haber obtenido un fallo favorable de inconstitucionalidad, no es posible hacer valer la eventual sentencia de inconstitucionalidad en este proceso. Tampoco, cabe decir, se promovió dicha acción por excepción en las presentes actuaciones. Como colofón y conexo con lo que se viene de decir, se entiende que en el caso no existe vulneración alguna al principio de igualdad, desde que los casos de los cuales hacen caudal las demandantes, en los que se concedió las licencias a su respecto denegadas, refiere a empresas que tramitaron y obtuvieron, precisamente, una sentencia favorable de la Suprema Corte de Justicia, acogiendo su pretensión de inconstitucionalidad. Con tal entendimiento, no se verifica la argüida violación al principio de igualdad, en la medida de que, como se viene de señalar -y vale reiterar- el régimen jurídico que regula la cuestión debatida, al tiempo de formularse las peticiones, era el mismo para todas las empresas que se encontraban comprendidas por el supuesto de hecho previsto en la norma. De tal forma, en el caso no se verifica la existencia de situaciones desiguales e inequitativas ante supuestos de hecho iguales. Tampoco se puede soslayar que no fue fruto de una decisión arbitraria de la Administración que se concedió las licencias a las empresas mencionadas, sino que esto sucedió, con motivo de las diversas sentencias de inconstitucionalidad con efectos concretos para cada uno de los casos planteados. Cabe recordar que, como ha expuesto el Tribunal: “(…) Enseña la doctrina en la materia que “el procedimiento o método de aplicación del principio de igualdad consiste en la generalidad, mediante la cual se forman grupos de situaciones subjetivas razonablemente equiparables entre sí, con signos de identidad. La generalidad permite, por una parte, que se formen grupos de situaciones de desigual extensión cuantitativamente considerada, pero de comprensión cualitativamente razonable, y por otro, que no puede aplicarse igual tratamiento cuando las situaciones subjetivas son entre sí diversas” (el destacado está en el original) (José Aníbal CAGNONI ‘La Igualdad y su alcance desde la Constitución en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Mariano R. Brito, F.C.U. -2008 pags.242). - En sentido similar, RISSO FERRAND, señala que la igualdad en la aplicación de la ley obliga a que la ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencias. Se trata de un aspecto de la igualdad que se proyecta a todo órgano público limitando su actuación. Se prohíbe que en la aplicación de una norma legal o reglamentaria puedan efectuarse diferenciaciones artificiales. Por el contrario, tod os quienes se encuentren en similar situación deberán recibir el mismo tratamiento (RISSO FERRAND, Martín, “Derecho Constitucional”, T.I, FCU, Montevideo, 2006, pág. 517.- (…)” (Sentencia Nro. 458/2013). Consecuentemente, no es posible atribuirle al acto impugnado, un tratamiento desigual, respecto de todas aquellas empresas que prestan servicios de comunicación audiovisual, las que como venimos de ver, se encontraban en las mismas condiciones que las actoras, por lo que no se configura la alegada violaci ón del principio de igualdad, consagrado en el artículo 8 de la Carta Magna. Lo dicho lleva a adoptar la decisión confirmatoria del acto resistido. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por l os artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, queda firme e l acto administrativo impugnado, sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).