Sentencia Definitiva N° 172/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de abril de 2024. No. 172 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SARLI, BEATRIZ con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 518/2021). RESULTANDO: I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución ficta, de fecha 14 de febrero de 2021, que desestimó la petición calificada presentada por Beatriz Sarli, el 17 de setiembre de 2020, ante el Consejo de Educación Secundaria de la Administración Nacional de Educación Pública (conforme artículo 8 de la Ley No. 15.869, en redacción dada por el artículo 180 de la Ley No. 16.462). La actora relató que con fecha 18 de diciembre de 2017, el Consejo de Educación Secundaria dictó la Resolución No. 8 Acta 71, por la cual se convocaba a un llamado a Concurso de Oposición y Méritos para proveer en carácter efectivo los cargos vacantes de Profesor Orientador Bibliográfico, en el Consejo de Educación Secundaria o los que se generen durante los tres años de vigencia, aprobándose las bases particulares del concurso. Las bases de este concurso fueron recurridas por cerca de cien profesores de Orientación Bibliográfica, quienes conforman una lista elaborada de un llamado a ocupar cargos desde el año 2005-2010. En esta ocasión, los recurrentes manifestaron que en las bases se priorizó solamente la existencia de un título que habilite a dar clases de cualquier materia, pero no se jerarquizó la formación y la experiencia que tienen los profesores de Orientación Bibliográfica. Por este motivo, solicitaron que se modifiquen las bases del llamado priorizándose los siguientes aspectos: que se incluya como requisito excluyente para participar en el concurso el haber tenido un año de experiencia como Profesor de Orientación Bibliográfica (mínimo de un punto por cada año de ejercicio de la tarea), ponderación como méritos de los títulos de Profesor egresado, Maestro Técnico, Título de Educación Primaria, Título de UDELAR o similares o avances en los estudios en un máximo de 10 puntos, la realización de cursos y estudios afines al cargo concursado. En cuanto a la etapa de oposición y su evaluación, peticionaron que se aplique la misma a todos los concursantes. En dicha oportunidad, el Consejo de Educación Secundaria no resolvió los recursos administrativos planteados, por lo que una vez transcurridos los 200 días fue presentada la acción de nulidad por una de las recurrentes, la que se tramitó en autos caratulados “CAMEJO MONZON, KARINA VALERIA con ANEP. Acción de Nulidad” Ficha No. 659/2018. Una vez presentada la acción de nulidad, el Consejo Directivo Central por Resolución No. 89 del Acta No. 76, resolvió hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto y remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria a los efectos de que, en caso de dictar un nuevo acto, tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase la expresada revocatoria. A su vez, en el Considerando XVII de la Resolución No. 89 el Consejo Directivo Central expresó: “Que corresponde hacer lugar al recurso deducido y revocar la resolución impugnada, en base a consideraciones de oportunidad y conveniencia, por entender que las Bases particulares del concurso en cuestión no valoran adecuadamente la puntuación específica de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB y devolver las presentes actuaciones al CES, atento a la expresada revocatoria, para que al dictar un acto administrativo sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase aquella”. Si bien el CES tomó conocimiento y revocó el acto administrativo, nunca reformuló las Bases particulares del concurso, el cual hasta la fecha no se ha realizado. En atención a ello, con fecha 17 de setiembre de 2020, se presentó petición calificada a efectos de solicitar que se dicte el acto administrativo sustitutivo, reformulando las Bases particulares del concurso, valorando adecuadamente la puntuación específica de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de PB, tal como fuera ordenado por el CODICEN. La Administración no se ha pronunciado en relación a esta solicitud. En opinión de la actora, la Administración debe cumplir con la normativa vigente. Los Profesores de Orientación Bibliográfica se encuentran trabajando desde hace más de 15 años sin tener derecho a concursar para ocupar un cargo estable y efectivo. Agregó que no se cumple con lo previsto en el Estatuto del Funcionario Docente, los cargos son ejercidos desde hace más de veinte años en forma interina, la ANEP no ha cumplido con su obligación de proveer los cargos en forma efectiva. Indicó que la norma violada es el artículo 4, literal g) del Estatuto del Funcionario Docente. Corresponde a Derecho que la DGES de la ANEP, llamé a concurso para que los Profesores de Orientación Bibliográfica puedan tener estabilidad, concursando por la efectividad en sus cargos. Las bases del llamado a concurso deben cumplir con lo dispuesto por el artículo 7 del Reglamento General de Concursos y Modificativas, en especial los artículo 7, 24 y 50, y también con la recomendación que el CODICEN hace al CES por Resolución No. 89 del Acta No. 76 en noviembre de 2018, respecto a que al dictar un acto administrativo sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones de la revocatoria, por entender que las bases particulares del concurso en cuestión no valoran adecuadamente la puntuación específica de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de Profesor Orientador Bibliográfico. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. María Aurora Vilche Cedrés -en representación de la Administración Nacional de Educación Pública- compareció a fojas 12 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. En primer lugar, como cuestión formal previa, planteó que la actora no cumplió con la obligación de acreditar la constancia de voto al momento de presentar los recursos, conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 9 de la Ley No. 16.017, lo que provocó la aplicación de la sanción prevista en el inciso 2 de dicho artículo, es decir, tener por no presentado el escrito y la declaración de nulidad de lo actuado con posterioridad, lo que conllevó a la falta de agotamiento de la vía administrativa. Por sentencia No. 39, de fecha 16 de marzo de 2023, esta Corporación resolvió desestimar la excepción interpuesta por la Administración demandada. En lo sustancial, expresó que, el 7 de setiembre de 2020, la actora conjuntamente con otros docentes, presentó una petición solicitando que el Consejo de Educación Secundaria dictara un nuevo acto administrativo en lugar del revocado por CODICEN, contemplando las observaciones del Jerarca. La accionada afirmó que su actuar fue conforme a Derecho. Aclaró que dictar el acto que pretende la parte actora es una potestad discrecional de la Administración, ponderando la oportunidad y conveniencia de hacerlo, conforme a las necesidades de servicio. El Consejo Directivo Central al revocar el acto administrativo que convocaba al concurso de Profesor Orientador Bibliográfico, sólo proyecta recomendaciones para el caso de que el entonces Consejo de Educación Secundaria (hoy DGES), en ejercicio de su nivel de autonomía, dispusiera efectuar un nuevo llamado; pero de modo alguno obligaba a que se convocara. No hay una norma legal que obligue a la Administración a efectuar un llamado a concurso, será el Ente que en forma discrecional apreciará la oportunidad de convocarlos. Indicó que el acto se encuentra debidamente motivado, lo que surge de la conjunción de las actuaciones administrativas que precedieron a su dictado. Sostuvo que no se trató de una decisión arbitraria. La Administración tiene el derecho de reorganizar el servicio del modo que entienda más conveniente, existiendo certeza respecto de que la racionalización de los servicios, así como la proporcionalidad en los recursos presupuestales no lesiona el derecho a la carrera administrativa, ni los intereses directos, personales y legítimos. Añadió como fundamento de la decisión cuestionada, la ausencia de recursos disponibles para el pago de nuevas efectividades docentes, en un período de carácter extraordinario como lo fue el año 2020 y 2021, bajo la emergencia sanitaria que requirió decisiones de carácter económico no previstas en el presupuesto de la ANEP. La demandada manifestó que, al tratarse de una decisión discrecional, no puede imponérsele a la ANEP la realización de un concurso en el plazo y las condiciones que pretende la actora. III) Las partes alegaron de bien probado por su orden, de fs. 90 a 95 y de fs. 97 a 102, respectivamente. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 458/2023, fs. 105 a 108) aconsejó desestimar el accionamiento. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 110). CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La petición, presentada el 17 de setiembre de 2020, por la actora junto a otros profesores, requería que se reformularan las bases del concurso que debía ser convocado, valorando adecuadamente los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función. El lunes 15 de febrero de 2021, se produjo la denegatoria ficta al no haber recaído resolución sobre lo peticionado. Dicho acto fue recurrido mediante los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el 24 de febrero de 2021 (fs. 7 y ss. en 171 fs. A.A.). Ante el transcurso de 200 días siguientes desde la interposición de los recursos administrativos, sin que existiera pronunciamiento expreso por parte de la Administración respecto del último de los recursos interpuesto, se configuró denegatoria ficta, el 19 de setiembre de 2021 (conforme el artículo 5 de la Ley No. 15.869, en redacción dada por el artículo 41 de la Ley No. 17.292). La demanda anulatoria se entabló útilmente, el 12 de noviembre de 2021 (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por mayoría de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, quedará firme el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. Con fecha 18 de diciembre de 2017, mediante la Resolución No. 8 Acta No. 71 el Consejo de Educación Secundaria resolvió la convocatoria a un llamado a Concurso de Oposición y Méritos para proveer en carácter efectivo los cargos vacantes de Profesor Orientador Bibliográfico en el Consejo de Educación Secundaria (fs. 2 a 5 vto. A.A en 350 fs.). Posteriormente, con fecha 29 de diciembre de 2017, un grupo de Profesores Orientadores Bibliográficos interpusieron recurso de revocación y jerárquico contra la Resolución referida, por entender que el llamado creaba una desigualdad entre los concursantes al priorizar la antigüedad docente, pero no la experiencia y gestión en el cargo que se concursa, perjudicando de ese modo a los docentes que desde hace una década están desarrollando las tareas de Profesor Orientador Bibliográfico (fs. 13 a 17 de los A.A en 350 fs.). Mediante la Resolución No. 224 Acta No. 21, de fecha 24 de mayo de 2018, el Consejo de Educación Secundaria resolvió no hacer lugar al recurso de revocación interpuesto (fs. 27 de los A.A en 350 fs.). Luego, el 20 de noviembre de 2018, mediante la Resolución No. 89 Acta No. 76, el Consejo Directivo Central de la ANEP resolvió hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto y remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria a los efectos de que, en caso de dictar un nuevo acto, tenga en cuenta las consideraciones en que se funda la expresada revocatoria (fs. 55 a 58 de los A.A. en 350 fs.). En el Considerando XVII) la Resolución No. 89 Acta No. 76 señala que: “(…) corresponde hacer lugar al recurso deducido y revocar la resolución impugnada, en base a consideraciones de oportunidad y conveniencia por entender que las Bases particulares del Concurso en cuestión no valoran adecuadamente la puntuación de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB y devolver las presentes actuaciones al CES, atento a la expresada revocatoria, para que al dictar un acto sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase aquella” (fs. 57 de los A.A. en 350 fs.). El 7 de febrero de 2019, en el Acta No. 2 Tratado No. 151, el Consejo de Educación Secundaria dispuso tomar conocimiento de lo resuelto por el CODICEN en la Resolución No. 89 Acta No. 76 y “Encomendar al Departamento de Concursos Registros y Aspiraciones a realizar las acciones pertinentes a fin de dar cumplimiento a la Resolución dictada por el Órgano Rector” (fs. 61 de los A.A. en 350 fs.). Debe precisarse que la naturaleza jurídica que posee la Dirección General de Enseñanza Secundaria con la Ley Nro. 19.889 es de desconcentración privativa del referido sistema. En los casos de desconcentración privativa, como bien indica CAJARVILLE PELUFFO, supone una atribución de competencia al Órgano desconcentrado inferior y la privación de ella al jerarca, que por tanto sólo puede provenir de normas generales y abstractas que tengan el mismo o superior rango jurídico que aquéllas que confirieron la competencia que se trata de desconcentrar. Mientras que, en las hipótesis de desconcentración no privativa, la misma puede ser consagrada por decisión del jerarca, cuando las normas constitucionales o legales asignen competencia al sistema como tal y no a un Órgano determinado dentro del mismo (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo” cit., págs. 606/607 y 612). El 17 de setiembre de 2020, la actora y un grupo de docentes Profesores en Orientación Bibliográfica presentaron petición calificada a efectos de que: “(…) el Consejo de Educación Secundaria dicte el acto administrativo sustitutivo reformulando las bases particulares del concurso, valorando adecuadamente la puntuación específica de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB, tal como fuera ordenado por el CODICEN, en el fundamento de su revocatoria” (fs. 86 a 88 de los A.A. en 171 fs.). La ANEP no se pronunció sobre la petición referida por lo cual habiendo trascurrido 150 días desde la presentación, interpusieron los recursos de revocación y jerárquico (fs. 7 a 10 de los A.A. en 171 fs.). Habiéndose configurado la denegatoria ficta, se interpuso demanda de nulidad en tiempo hábil. Sabido es que la situación estatutaria del funcionario efectivo confiere mejores derechos que la de funcionario interino. Aunque no exista diferencia de retribución, indudablemente la hay en cuanto a garantía de estabilidad y de acceso a la carrera administrativa, derechos de rango constitucional (artículo 61 de la Constitución de la República). Tampoco se discute que la actora tiene un interés legítimo, directo y personal a peticionar que se haga un llamado a concurso para acceder, si correspondiera, a ocupar un puesto en efectividad. Pero ello no le otorga el derecho a obligar a la Administración a que lo haga, como lo señala la Procuradora del Estado, a que: “Al respecto no puede entenderse que la asiste el derecho a imponerle a la Administración el llamado al concurso mencionado, y, correlativamente, que exista el deber de la Administración a actuar del modo reclamado. No puede afirmarse que el acto tácito impugnado contradiga las potestades atribuidas a la autoridad requerida o que se trate de un acto debido” (fs. 108). El principio general es que la decisión de proveer las vacantes y para ello llamar a concurso es discrecional, en el sentido de que la Administración no está obligada a hacerlo si no lo considera necesario o conveniente (Sayagués Laso, Enrique en “Tratado de Derecho Administrativo” T I, p 285-286; TCA Sentencia No. 819/17). En la emergencia, la discrecionalidad no está limitada por la existencia de ninguna regla, según la cual tenga el deber de llamar a concurso para proveerlos en forma definitiva. Si bien la Resolución No. 89 del Acta No. 76 revocó la Resolución No. 8 del Acta 71 dictada por el Consejo de Educación Secundaria, que convocaba a un llamado a Concurso de Oposición y Méritos para proveer en carácter efectivo los cargos vacantes de Profesor Orientador Bibliográfico en el Consejo de Educación Secundaria, o los que se generasen durante los tres años de vigencia, aprobándose las bases particulares de ese concurso, no dispuso la obligación de realizar un nuevo llamado en un periodo de tiempo. Lo que hizo en los considerandos señalados por la actora fue dar recomendaciones a efectos del acto sustitutivo allí expreso: “(…) devolver las presentes actuaciones al CES, atento a la expresada revocatoria, para que al dictar un acto administrativo sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase aquella”, y en el punto 2 del “Resuelve” señala: “Remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria a los efectos de que, en caso de dictar un nuevo acto, tenga en cuenta las consideraciones que se fundase la expresada convocatoria” (fs. 64 a 67 en 350 fs. A.A.). Por tanto, esta Corporación entiende que si bien se anuló la Resolución No. 8, Acta No. 71, dictada por el Consejo de Educación Secundaria, ello no determina que la Administración tenga la obligación de convocar un nuevo llamado en los plazos y condiciones que indica la parte actora. Como argumenta la Administración demandada, dicha decisión es discrecional, que se efectuará atendiendo a las necesidades del servicio. En este sentido, resulta aplicable lo que se sostuvo en sentencia No. 116/2013: “(…) como señala la Procuraduría del Estado, “la frustración de meras expectativas de ascenso, la justicia o conveniencia, oportunidad o mérito del acto que aprueba una reestructura o alguna de sus etapas, no integran la juridicidad o legalidad del acto ya que entran dentro del ámbito de la discrecionalidad de la Administración.” (fs. 155). Tal ha sido la tesitura del Colegiado: “resulta aplicable al presente caso, el criterio invariable del Tribunal, según el cual, la racionalización de los servicios, meta final de toda reestructura, no lesiona el derecho a la carrera administrativa, ni los intereses directos, personales y legítimos del accionante, en el entendido que, ningún derecho o interés legítimo a mantener una posición incidente en futuros ascensos, puede prevalecer frente al interés de la Administración, en la racionalización de sus servicios; y ello porque es de principio que estos derechos deben ceder ante el interés de la Administración, tal como lo ha sostenido el Cuerpo, en reiterados pronunciamientos (Cf. sentencias 290/97 y 338/93, entre otras). Tesitura jurisprudencial que resulta absolutamente coherente con el principio constitucional según el cual “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (artículo 59 de la Carta Magna).”. Asimismo, lo indicado por el Tribunal en sentencia No. 988/998 (entre otras): “En nuestro país, DE ACUERDO CON EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIO VIGENTE, los funcionarios de carrera tienen el "derecho al ascenso" pero no tienen el "derecho a ascender". MARTINS expresa en forma elocuente, que el derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan. La Administración NO ESTA OBLIGADA A PROVEER todos los cargos vacantes, ya que, por el contrario, puede no proveerlos o suprimirlos (Ob. cit., pág. 197). BIELSA sostiene que no basta que exista vacante para disponer un ascenso, porque ello depende de la índole del cargo vacante y de la necesidad del servicio público (BIELSA, Rafael: "Derecho Administrativo", Bs. Aires, ed. 1964, Edit. La Ley, t. III, pág. 169). Y CASSINELLI considera que el derecho "a ascender" es "una especie de derecho negativo, derecho de que no venga gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga derecho a ascender" ("Derecho Público", Ob. cit., t. II cit., ed. FCU 1991, pág. 167, No. 410). Finalmente, como expresa CORREA FREITAS, en nuestro país los funcionarios de carrera tienen "derecho a ascender", lo que supone que la administración no está obligada a llenar vacantes. Pero, si la administración se decide llenar los cargos vacantes, debe hacerlo de acuerdo con las normas jurídicas vigentes en materia de ascensos o promociones (CORREA FREITAS, Ruben: "La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 16.127 ", ed. F.C.U., 1990, Texto y Contexto, No. 25, pág. 14). La distinción analizada -a la que también se refiere el Dr. Héctor FRUGONE SCHIAVONE ("Calificaciones y Ascensos", pág. 97)- ha sido invariablemente aceptada y desarrollada por la Corporación, la que ha sostenido que en nuestro derecho positivo NO EXISTE UN DERECHO SUBJETIVO A ASCENDER, ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior, la Administración puede, legítimamente, suprimirlo o no proveerlo inmediatamente (Sent. 278, de 28/VI/989, entre muchas otras)”. También, corresponde señalar que a diferencia de lo que afirma la parte actora, el Consejo Directivo, en la Resolución anulatoria del Llamado en cuestión, donde acoge los agravios desarrollados en dicha oportunidad por los funcionarios, no dispuso la obligatoriedad de la realización de un nuevo llamado. Las recomendaciones que expone en su “Considerando” son para el momento en que se decida realizar el mismo. Incluso el literal g), del artículo 4, del Estatuto del Funcionario Docente, norma invocada por la accionante, dispone: “Tener estabilidad en su cargo y grado, de acuerdo con las disposiciones de este Estatuto y las reglamentaciones complementarias dictadas en interés del Servicio” , es decir, la estabilidad en el cargo y grado debe ser atendiendo la normativa vigente en interés del servicio. Además, la decisión cuestionada no altera un cargo o grado del que sea titular algún funcionario. En ningún caso, la participación en un concurso supone una correlativa obligación de determinado accionar por parte de la Administración, respecto a impedir que deje sin efecto determinado procedimiento, ya que, atendiendo a las razones de servicio, se realizará o no una posterior convocatoria para cubrir la vacante que en determinado momento se requirió. No existiendo norma que dote de obligación alguna a la Administración de garantizar la convocatoria e incluso sus bases, resulta imposible compartir los temperamentos de la accionante. CAJARVILLE expresaba en relación con el régimen jurídico de los funcionarios públicos, que: “El conjunto de normas que se les aplican en cuanto funcionarios, vale decir por serlo, se denomina doctrinalmente “estatuto material” de los funcionarios. Caben en este estatuto material normas de diverso origen y jerarquía normativa: constitucionales, legales y reglamentarias. Sin perjuicio de ello, la Carta prevé la existencia de conjuntos orgánicos y formales de normas especiales para conjuntos de esos funcionarios, delimitados por el órgano en el cual y para el cual cumplen sus funciones, que se denominan por la doctrina “estatutos formales” de cada uno de tales conjuntos. Por ende, el “estatuto material” de cada uno de esos conjuntos está integrado por el respectivo “estatuto formal”, que les corresponde por ser funcionarios de determinada entidad estatal, más las normas constitucionales, legales y reglamentarias que les son aplicables, no ya por pertenecer a esa determinada entidad, sino por ser genéricamente funcionarios públicos”. (Cajarville, Juan Pablo: “Concepto de “funcionario público” en la Constitución uruguaya y su desvirtuación legal o administrativa” en Estudios de derecho administrativo, La Ley Uruguay Nro. 1,2010, págs. 47-48). En igual sentido advierte CASSINELLI MUÑOZ respecto del carácter estatutario del vínculo de los funcionarios públicos respecto de que: “Estos no tienen su fuente en el contrato de trabajo sino en reglas de Derecho, en disposiciones de carácter general que describen en abstracto los derechos y obligaciones de cada categoría de funcionarios.” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio; “Derecho Público”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 472). En tal sentido, el Articulo 59 de la Carta Magna paradigmáticamente establece desde la redacción prevista en la Constitución de 1934 que: “(…) el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” , por la cual se antepone el fin primario de la Administración que refiere a alcanzar el bien común frente a intereses que pueden ser legítimos de los funcionarios pero que no condicen con el interés primario de las entidades estatales, incluso los entes de enseñanza como el de autos. Por otra parte, indudablemente corresponde a la ANEP y al Órgano desconcentrado DGES, una potestad discrecionalidad de determinar luego del tiempo transcurrido para evaluar libremente si convoca nuevamente a un llamado o no. Es pertinente destacar lo expresado por SAYAGUÉS LASO respecto de que “La discrecionalidad de las que disponen los órganos de la administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites.” (SAYAGUÉS LASO, Enrique: Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Montevideo, 1998, pág. 338). Igualmente, Aparicio MÉNDEZ indicó “La discrecionalidad tal cual se concibe y aplica en el derecho público es simplemente la aptitud que tiene un órgano para obrar por sí, sin la atadura directa de una regla de derecho, por oposición al ejercicio reglado que supone la existencia de estas ataduras” (Cfe. MÉNDEZ, A., “Sistemas Orgánicos”, Montevideo, 1973, p. 221). De esta forma, es una potestad legal reconocida a la autoridad administrativa de elegir entre dos o más decisiones, en el caso renovar o no la contratación atendiendo a las necesidades de servicio, atendiendo la realización de los objetivos de la función (Cf. WALINE, M., “Alegato a favor del poder discrecional”, en Estudios de Derecho Administrativo, Universidad de la República, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1979, t. I, p. 519). La Administración, en ejercicio de sus poderes constitucionales y legales, debe administrar los recursos que posee en aras del bien común. Finalmente, respecto de la expresada falta de motivación, en tanto compartimos que existe una discrecionalidad conferida a la Administración para adoptar o no el respectivo llamado, no procede obligar a la misma a la convocatoria. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por mayoría de sus integrantes, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada en virtud de los argumentos que se exponen a continuación: En obrados, se demanda la nulidad de la resolución ficta de fecha 14 de febrero de 2021, por la cual se desestimó la petición calificada presentada por Beatriz Sarli con fecha 17 de setiembre de 2020 ante el Consejo de Educación Secundaria de la Administración Nacional de Educación Pública. Antecedentes relevantes: Con fecha 18 de diciembre de 2017, mediante la Resolución No. 8 Acta No. 71 el Consejo de Educación Secundaria resolvió la convocatoria a un llamado de Concurso de Oposición y Méritos para proveer en carácter efectivo los cargos vacantes de Profesor Orientador Bibliográfico en el Consejo de Educación Secundaria. (Fs. 2- 5 vto. de los A.A en 350 Fs.) Posteriormente, con fecha 29 de diciembre de 2017, un grupo de Profesores Orientadores Bibliográficos interpusieron recurso de revocación y jerárquico contra la Resolución referida por entender que el llamado crea una desigualdad entre los concursantes al priorizar la antigüedad docente, pero no la experiencia y gestión en el cargo que se concursa, perjudicando de ese modo a los docentes que desde hace una década están desarrollando las tareas de Profesor Orientador Bibliográfico. (Fs. 15 – 19 de los A.A en 350 Fs.) Mediante la Resolución No. 224 Acta No. 21 de fecha 24 de mayo de 2018, el Consejo de Educación Secundaria resolvió no hacer lugar al recurso de revocación interpuesto. (Fs. 27- 27 vto. de los A.A en 350 Fs.) Posteriormente, con fecha 20 de noviembre de 2018, mediante la Resolución No. 89 Acta No. 76, el Consejo Directivo Central de la ANEP resolvió hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto y remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria a los efectos de que, en caso de dictar un nuevo acto, tenga en cuenta las consideraciones en que se funda la expresada revocatoria. (Fs. 55-58 de los A.A. en 350 Fs.). En el Considerando XVII) la Resolución No. 89 Acta No. 76 señala que “corresponde hacer lugar al recurso deducido y revocar la resolución impugnada, en base a consideraciones de oportunidad y conveniencia por entender que las Bases particulares del Concurso en cuestión no valoran adecuadamente la puntuación de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB y devolver las presentes actuaciones al CES, atento a la expresada revocatoria, para que al dictar un acto sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase aquella.” (Fs. 57 de los A.A. en 350 Fs.). Con fecha 7 de febrero de 2019, en el Acta No. 2 Tratado No. 151, el Consejo de Educación Secundaria dispuso tomar conocimiento de lo resuelto por el CODICEN en la Resolución No. 89 Acta No. 76 y “Encomendar a Departamento de Concursos Registros y Aspiraciones a realizar las acciones pertinentes a fin de dar cumplimiento a la Resolución dictada por el Órgano Rector.” (nuestro destacado) (Fs. 61 de los A.A. en 350 Fs.). Con fecha 17 de setiembre de 2020, la actora y un grupo de docentes Profesores en Orientación Bibliográfica presentaron petición calificada a efectos de que “el Consejo de Educación Secundaria dicte el acto administrativo sustitutivo reformulando las bases particulares del concurso, valorando adecuadamente la puntuación específica de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB, tal como fuera ordenado por el CODICEN, en el fundamento de su revocatoria.” (Fs. 86-88 de los A.A. en 171 Fs.). La ANEP no se pronunció sobre la petición referida por lo cual habiendo trascurrido 150 días desde la presentación interpusieron recursos de revocación y jerárquico. (Fs. 7 – 10 de los A.A. en 171 Fs.). Habiéndose configurado la denegatoria ficta con fecha 19 de setiembre de 2021 se interpuso demanda de nulidad en tiempo hábil. En opinión de quien suscribe, el actuar de la Administración se encuentra viciado por tres razones: insuficiente de motivación, contravención a la teoría de los actos propios y en cascada de ello, defraudación de la confianza legítima. Fundamentos que sostienen la anulación. Primero: Premisas de reglas de derecho para el análisis del caso. El crisol del marco de derecho positivo aplicable se conforma de las siguientes reglas: Primero. Las personas trabajadoras y la hoy accionante por integrar ese colectivo, tienen derecho al trabajo exigible al Estado (art. 7 y 8 del PIDESC, Observación General n. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Como destaca Barretto, el art. 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificado por nuestro país por ley No. 16.519, establece que los Estados deberán garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y las profesiones (Barretto Ghione, Hugo. “Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un replanteamiento.” En XXII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, Montevideo, 2011, p. 115.). Segundo. Esas mismas personas trabajadoras tienen derecho a un estándar de trabajo que desde la dimensión teórica la OIT ha denominado como “trabajo decente”. En 2015 este estándar de trabajo decente se plasmó en derecho positivo a través del Objetivo de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de Naciones Unidas n. 8 (ODS 8) que indica “Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas y todos.” Por su parte, la OIT ha definido el trabajo decente como aquel que sintetiza las aspiraciones de las personas durante su vida laboral. Significa la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para todos, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres. (https://www.ilo.org/global/topics/decent-work/lang--es/index.htm). Ello significa que todas las personas en su dimensión de trabajadoras tienen un derecho al trabajo decente y en condiciones justas y equitativas y como tal y entre otros componentes, dotado de seguridad exigible al Estado. Ahora cuando es el Estado quien actúa como concreto empleador, este goza de la facultad discrecional de determinar las puntuales condiciones de seguridad dentro de ciertas fronteras de acción que le reporta el mismo ordenamiento jurídico. Discrecionalidad que no significa libertad sino, ejercicio del poder con razones suficientes y transparentes de modo que sean controlables por el trabajador. En el caso, el cargo de profesor orientador bibliográfico interino y efectivo dotaban al trabajador de garantías de seguridad diferentes. De acuerdo a lo previsto en el art. 5 del Estatuto del Funcionario Docente de ANEP, “El docente efectivo es el titular del cargo; el interino es aquél que se desempeña en un cargo sin titular, por vacancia definitiva en el transcurso del año docente…” El art. 6 del Estatuto, reafirma que: “La efectividad implica el desempeño de la docencia en forma regular y estable, de acuerdo con las normas previstas por la ley, el presente Estatuto y reglamentaciones complementarias.” Así, la decisión de la demandada de no proceder a la realización de un nuevo llamado, impidió que la actora pudiera concursar a efectos de acceder a un cargo dotado de mayores garantías desde el punto de vista de su estabilidad. Tercero. La pretensora de esta acción y otrora peticionante en vía administrativa tiene derecho a recibir un acto administrativo motivado en cuanto a hechos y a derecho conforme con el bloque de constitucionalidad de derechos humanos integrado por los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Corte IDH Casos Claude Reyes y otros vs. Chile FRC,2006, párr.122. y Chinchilla Sandoval vs Guatemala. EPFRC. 2016, párr. 248), y los arts. 66 y 72 de la Constitución). En el plano reglamentario se suma al marco normativo el art. 123 del Decreto No. 500 /991 que indica que Todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Segundo: Diagnóstico del problema de legitimidad denunciado. Se encuentra fuera de duda que la Administración gozaba de un poder discrecional para resolver la oportunidad en que llamaría a concurso para proveer cargos efectivos para las vacantes de profesor orientador bibliográfico. Este no es el problema enjuiciado. La Administración ejerció su poder discrecional cuando dictó la R. n. 8 Acta 71 el 18.12.2017 por la que convocó a concurso de oposición y méritos para proveer en carácter de efectivo cargos vacantes de profesor orientador bibliográfico. Después, a raíz de la impugnación deducida por alrededor de cien profesores y haciendo eco de la misma revocó la R. n. 8 del Acta n. 71. Pero la impugnación, no había atacado el llamado sino uno de los puntos de las bases que, la revocatoria terminó compartiendo en tanto expresó en la nueva resolución que ordenaba remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria para que en cado de nuevo llamado tuviera en cuenta los fundamentos de la revocatoria. Esto es, el problema vinculado a uno de los puntos de las bases del llamado. El punto en debate trata de que no dictó un nuevo acto de convocatoria respetando su propia decisión de atender las razones de la revocatoria. A su vez, cuando Beatriz Sarli promovió una petición calificada dejó vencer el plazo y no la proveyó. De allí que el problema a resolver trata de valorar la legitimidad del no hacer de la Administración: no convocar a concurso atendiendo a excluir de las bases la priorización del título que habilita a dar clases en cualquier materia en el año 2018 teniendo en cuenta que lo había convocado en 2017 y no resolver la petición – en el sentido que fuere – de Beatriz Sarli. Tercero: el marco teórico. Como viene de verse el problema a resolver se inscribe en el área de la discrecionalidad de la Administración. En el amplio campo de la doctrina que ha estudiado el tema elijo la mirada teórica de Tomás Ramón Fernández por su sencillez, claridad y adecuación al caso en cuanto expresa: elegir una u otra opción legítima es un derecho, “…pero razonar el porqué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección, y con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto." …”El mero porque sí, puro poder de mando que se agota en la sola voluntad de quien lo ejerce porque prescinde de razones objetivas exhibibles que puedan justificar sus decisiones, quedó entonces erradicado, porque un pode tal introduce el azar donde debiera brillar la previsibilidad…”La Administración tiene, pues libertad de elegir dentro de los márgenes previamente definidos una solución u otra de las varias, pocas o muchas que en cada caso concreto de que se trate se le presenten como posibles. En eso consiste, ya lo he dicho, su poder discrecional, en cuyo ejercicio no puede el juez sustituirla. Pero se debe justificar su elección, porque el suyo no es ni puede ser un liberum arbtiruum, aportando razones capaces de sustentarla.” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 143, 307 y 391). Cuarto: Los vicios detectados. a) Motivación insuficiente. La existencia de un llamado a concurso anterior (2017) y a la postre revocado como consecuencia de la impugnación de alrededor de cien profesores, no trata de un aspecto intrascendente para la resolución del litigio en los términos planteados. Este llamado en su momento, al tiempo que implicó un hacer de la Administración que instrumentaba la realización del derecho al trabajo en condiciones de estabilidad para los docentes – que podían competir por la chance de resultar vencedores y concretar el derecho – importó una expresión de voluntad del Estado. Ante la petición calificada de la hoy accionante Beatriz Sarli, la ANEP guardó total silencio. Ante la pretensión de autos, la ANEP esgrimió dos defensas: una, que no contaba con recursos para hacer frente a las consecuencias del llamado que le obligarían a pagar los cargos en efectividad; otra, que no se habían dado las circunstancias para ello. Sus defensas provocan el siguiente análisis: En cuanto a la primera: Es por lo menos teóricamente posible que casi un año después del dictado de aquel acto primero, hubieran cambiado las condiciones de hecho que viabilizara - o no – un nuevo llamado. Ello, puede interpretarse que fue la motivación esgrimida por la Administración: que no contaba con recursos disponibles para el pago de nuevas efectividades en virtud de la emergencia sanitaria, la cual requirió adoptar decisiones de carácter económico no previstas en el período 2020-2021. (Fs. 17 infolios) Sin embargo y sin perjuicio de que no lo manifestó a la impugnante en tanto dejó vencer el plazo que tenía para resolver la petición, no incorporó a la actuación administrativa ni tampoco a esta acción judicial, información probatoria alguna que respaldara su defensa. En efecto, ANEP no ilustró mediante fuete de prueba alguna, cuáles fueron los gastos en que incurrió que, supuestamente, habrían impedido el llamado a nuevas efectividades. A su vez tampoco explicitó y menos probó ni el procedimiento administrativo ni esta acción judicial, cuál sería la diferencia en términos económicos que tendría que asumir por el cambio de costos por los cargos interinos a efectivos. Los datos sobre las inversiones realizadas por ANEP en el marco de la pandemia no surgen de los antecedentes administrativos ni tampoco fueron agregados al contestar la demanda en sede jurisdiccional. En cuanto a la segunda defensa la demandada sostuvo en la contestación: “No obstante lo dicho, sí bien la falta de disponibilidad condiciona la asignación de una dotación, no fue el único y determinante motivo por el cual el Consejo no ha convocado a un nuevo concurso de POB, sino que no se han dado las circunstancias para convocarlo aún.” (Fs. 17 vto.infolios) Al hacer referencia a estas “circunstancias”, la Administración no explicitó ningún tipo de explicación acerca de cuáles fueron los otros hechos que impidieron la realización del llamado. No se aclara cuáles fueron las razones de servicio que habrían impedido la realización del concurso ni se realiza ningún tipo de proyección acerca de cuándo podrían efectuarse. Vale decir que alegó un segundo punto de hecho en su defensa que no solo no probó, sino que siquiera relató con precisión, lo que importa una suerte de acertijo para la docente hoy accionante que arrasa con su derecho de defensa como pilar de la garantía de tutela efectiva. (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). De esta forma, el actuar de la Administración se encuentra viciado por motivación fáctica insuficiente. La motivación fáctica no solo debe esgrimirla con toda precisión para cumplir con el deber de justificar el concreto uso de la discrecionalidad y que los eventuales postulantes pudieran defenderse, sino también probarla teniendo en cuenta muy especialmente que se hallaba en una situación de poder tal, como empleadora estatal, que ni podía no conocerla ni enfrentaba dificultad alguna para traer la prueba al proceso. Por las razones que vienen de expresarse, la actuación, o mejor dicho la ausencia de actuación de la ANEP, abandonó la obligación de motivación que eventualmente permitiría sostener su mérito y razonabilidad. En este caso, en definitiva, no es posible apreciar cuáles son los motivos que ha tenido la ANEP para no convocar a nuevo concurso habiéndose amparado el recurso jerárquico interpuesto contra las bases originales más allá de la mera discrecionalidad de la Administración. Ello provoca y justifica la conclusión de que la ANEP incumplió su deber de motivar el no ejercicio de la facultad discrecional de no volver a convocar a concurso para cargos efectivo como lo había hecho en 2017 por Resolución 8 del Acta 71 de fecha 18.12.2017. b) Contravención a la teoría de los actos propios y defraudación de la confianza legítima. Como fuera señalado, con fecha 20 de noviembre de 2018, mediante la Resolución No. 89 Acta No. 76, el Consejo Directivo Central de la ANEP resolvió hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto y remitir las actuaciones al Consejo de Educación Secundaria a los efectos de que, en caso de dictar un nuevo acto, tenga en cuenta las consideraciones en que se funda la expresada revocatoria. (Fs. 55-58 de los A.A. en 350 Fs.). En el Considerando XVII) la Resolución No. 89 Acta No. 76 señala que “corresponde hacer lugar al recurso deducido y revocar la resolución impugnada, en base a consideraciones de oportunidad y conveniencia por entender que las Bases particulares del Concurso en cuestión no valoran adecuadamente la puntuación de los méritos, la experiencia y la evaluación en el desempeño de la función específica de POB y devolver las presentes actuaciones al CES, atento a la expresada revocatoria, para que al dictar un acto sustitutivo tenga en cuenta las consideraciones en que se fundase aquella.” (Fs. 57 de los A.A. en 350 Fs.). Con fecha 7 de febrero de 2019, en el Acta No. 2 Tratado No. 151, el Consejo de Educación Secundaria dispuso tomar conocimiento de lo resuelto por el CODICEN en la Resolución No. 89 Acta No. 76 y “Encomendar a Departamento de Concursos Registros y Aspiraciones a realizar las acciones pertinentes a fin de dar cumplimiento a la Resolución dictada por el Órgano Rector.” (nuestro destacado) (Fs. 61 de los A.A. en 350 Fs.). De esta forma, el Consejo de Educación Secundaria tomó conocimiento de lo resuelto por el CODICEN y encomendó al área correspondiente a realizar las acciones pertinentes a fin de dar cumplimiento a lo resuelto por el órgano rector. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto en el acta de referencia, no se adoptó ningún tipo de acción para proceder a la realización del llamado tomando en cuenta las consideraciones efectuadas por el CODICEN en relación a las bases. Así, el actuar de la Administración contraviene la teoría de los actos propios. La doctrina de los actos propios postula que nadie puede ir contra sus propios actos en forma válida. Una vez dictado un acto jurídico, la Administración del que emanó, no puede, sin más dictar uno contradictorio. Esta doctrina tiene su aplicación en el Derecho Público debido a la intensa presencia de la Administración en distintos ámbitos lo cual hace que la confianza que en ella depositan los particulares ostente una importancia superior a las observables en hipótesis análogas en el Derecho Privado. (MAIRAL, Héctor. “La doctrina de los actos propios y la Administración Pública.” De Palma, Buenos Aires, 1988, p. 33 y sig.). La aplicación de esta doctrina en el ámbito del Derecho Público, hace que la segunda conducta contradictoria frente a un sujeto no tenga efectos, prevaleciendo la conducta anterior. (DIEZ-PICAZO, Luis. “La doctrina de los actos propios.” Borsch, Barcelona, 1963, p. 248). Como ha destacado la Corporación, “La doctrina del “acto propio”, que tiene indudable arraigo en normas constitucionales de cuño jusnaturalista (arts. 7, 72 y 332) y, puede ser entendida como una aplicación concreta del principio de buena fe (art. 1291 Código Civil; arts. 2 núm. 11, y 6 del Decreto Nº 500/991), habilita a calificar como ilegítima una conducta cuando ella está en contradicción con otra conducta propia anterior, asumida, reiterada y continuada en el tiempo y, que haya dado lugar a una legítima expectativa de la contraparte en cuanto al mantenimiento de la misma (Cfme. Sentencia No. 542/2002, entre otras).” (Sentencia Nº 1/2021, Sentencia No. 283/2022). La actuación de la Administración está limitada por los actos y criterios mantenidos por ésta, generando no solamente confianza sino convicción acerca de los comportamientos en juego. Por tanto, los órganos públicos no pueden desconocer sus propios actos sin justificación. La doctrina especializada afirma que la seguridad jurídica tiene un componente objetivo basado en la certeza de la positividad del Derecho y un aspecto subjetivo que tiene en cuenta la confianza puesta por la persona en el comportamiento correcto de quienes deben aplicarlo. De esta forma, como destaca COVIELLO “La protección de la confianza legítima nació pues como un límite al principio de legalidad, para evitar que éste, afirma, en su inevitable rigorismo, pudiera afectar a los particulares que hubieran creído, sinceramente en la validez de las conductas de los poderes públicos, y ello, aun cuando se tratara de actos ilícitos de las autoridades, si de la comparación de los valores en juego surgiera que la entidad del interés público comprometido fuera inferior a la seguridad jurídica, enfocada, ésta, desde la óptica del particular que pudiera llegar a resultar damnificado. (COVIELLO, Pedró José Jorge, “La protección de la confianza del administrado.” Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, Prólogo de Julio Comaidra p. 15-16). En este sentido, destaca el autor que “La relación de confianza legítima y la responsabilidad estatal es evidente cuando la frustración de las expectativas, produce un daño injusto en el patrimonio afectado.” (COVIELLO, Pedro José Jorge, “La protección… ob.cit. p. 438). Sin lugar a dudas, el accionar de la Administración en el caso de marras implicó una defraudación de la confianza legítima al no proceder a la realización de nuevo llamado tras haber revocado las bases originales y luego de que el Consejo de Educación Secundaria encomendara al área de Concursos a proceder de acuerdo a lo indicado por el CODICEN. Por tanto, en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular el acto impugnado.