Sentencia Sentencia N° 158/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 158 VISTOS: Para resolución estos autos caratulados “OLMOS, GUSTAVO Y OTROS con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 233/2022). RESULTANDO: I) El 12 de mayo de 2022, la parte actora, compuesta por veinticinco legisladores (Gustavo Olmos, Dainel Caggiani, Martín Tierno, Daniel Gerhard, Ana Olivera, Sergio Mier, Cecilia Cairo, Carlos Varela, Cecilia Bottino, Gabriela Barreiro, Verónica Mato, Gabriel Tinaglini, Lilián Galán, Javier Umpiérrez, Nelson Larzábal, Claudia Hugo, Carlos Rodríguez, Susana Pereyra, Nicolás Mesa, Nicolás Lorenzo, Zulimar Ferreira, Mariano Tucci, Sebastián Valdomir, Eduardo Antonini y Cristina Lustemberg) promovió demanda anulatoria contra la Resolución CM/401, de 25 de febrero de 2021, emitida por el Poder Ejecutivo, mediante la cual se dispuso: “ 1º) Apruébase el “Acuerdo entre la República Oriental del Uruguay y las Compañías KNG a celebrarse entre el Estado uruguayo y las sociedades Seaport Terminals N.V., Katoen Natie N.V., Seaport Terminals Montevideo S.A. y Nalsury S.A., para poner fin al diferendo notificado por el grupo Katoen Natie al Estado uruguayo con fecha 15 de octubre de 2019 en el marco del “Acuerdo entre la República Oriental del Uruguay y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa en materia de promoción y Protección Recíprocas de Inversiones”, en los términos que surgen del proyecto de Acuerdo que luce adjunto y que forma parte de la presente Resolución (…)” (fs. 1 a 2 y 4 a 9 vto., respectivamente, en carpeta rosada de 140 fojas, A.A.). II) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 5154/2023 de 11 de octubre de 2023 (fs. 160), la promotora ofreció los medios de prueba que pasan a detallarse: i. libramiento de oficio a la Comisión y Defensa de la Competencia, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, a efectos de que remita: a) testimonio completo del expediente administrativo No. 2021/02/001/150/45; b) testimonio completo de la Resolución No. 32/2022; ii. libramiento de oficio a la Unión de Exportadores del Uruguay, a efectos de que remita el Comunicado realizado el 16 de agosto de 2023; iii. al amparo del art. 165 CGP: a) copia simple de la Resolución de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia No. 32/2022; b) testimonio por exhibición del Comunicado de la Federación Rural del 16 de agosto de 2023; c) testimonio por exhibición del Comunicado de la Unión de Exportadores del Uruguay de 16 de agosto de 2023; d) testimonio por exhibición del análisis económico realizado por los economistas Martín Valcorba y Jorge Polgar en el suplemento Actividad Económica del diario La Diaria el 16 de agosto de 2021; iv. la agregación de testimonio completo del expediente correspondiente al proceso anulatorio tramitado ante esta sede en los autos “Montecon S.A. con Poder Ejecutivo. Acción de Nulidad” (Ficha No. 556/2021) (art. 166 CGP); v. la citación en calidad de testigos de: a) los Economistas Leandro Zipitria y Pablo Rosselli para que declaren si fueron autores de un informe solicitado por MONTECON S.A. sobre la situación creada en el puerto de Montevideo por la Resolución del Poder Ejecutivo No. 401 de 25 de febrero de 2021; b) los Economistas Martín Valcorba y Jorge Polgar, a efectos de reconocer la autoría del documento publicado en el diario la Diaria con fecha 16 de agosto de 2021. Igualmente, se estableció como objeto común de la declaración de todos los citados la deposición “en función de su profesión sobre cuestiones fácticas relativas a la operativa portuaria desde el punto de vista económico, a partir del dictado de la Resolución No. 401 de 25 de febrero de 2021 (…)” (fs. 180-181 vto.). III) Por Decreto No. 5750/2023 el Tribunal tuvo por ofrecidas las probanzas de la parte actora, admitiendo el testimonio del expediente tramitado ante el Tribunal “si los autos (…) estuvieran en estado…”, y concediendo un plazo de 6 días con la finalidad de aportar el domicilio al cual debe remitirse el oficio solicitado a la Unión de Exportadores del Uruguay (fs. 182 bis). IV) El 17 de noviembre de 2023, a fs. 187-190, comparecieron las terceristas TERMINAL CUENCA DEL PLATA, NELSURY S.A. y SEAPORTS TERMINALS MONTEVIDEO S.A. y dedujeron oposición, al resguardo de lo establecido en el art. 202 del CGP, respecto de algunos de los medios de prueba ofrecidos por la accionante. Así, en lo medular, consideraron que el testimonio del expediente tramitado en los autos caratulados “Montecon S.A. con Poder Ejecutivo. Acción de Nulidad ”, los dos Comunicados de Prensa, el libramiento de oficio a la Unión de Exportadores , y la declaración de los cuatro testigos propuestos por la actora deben rechazarse por ser prueba impertinente, al versar sobre hechos ajenos a la presente causa. Al respecto, manifestó que en los autos cuya agregación solicitó la promotora se pretende la anulación de los Decretos No. 114/2021 y 115/2021, ambos de 21 de abril de 2021. Consideró que, en tanto el dictado de los referidos decretos se produjo con posterioridad a la fecha en que se aprobó el Acuerdo entre nuestro país y KNG, por Resolución No. 401/021, mal puede fundarse la ilegitimidad de la resolución resistida en hechos que ocurrieron con posterioridad a su dictado. Por su parte, los Decretos No. 114/021 y 115/021 regulan respectivamente la ampliación, conservación y explotación de una terminal de contenedores del puerto de Montevideo a cargo de Terminal Cuenca del Plata S.A. y el reglamento general de atraque de buques; es decir, en nada pueden incidir en la ilegitimidad de la resolución de aprobación del Acuerdo cuya nulidad se pretende en el subjudice. Iguales argumentos esgrimió sobre la impertinencia de los comunicados de prensa y el libramiento de oficio a la Unión de Exportadores del Uruguay: tanto por ser ambos de fecha 16 de agosto de 2023, como por referir a un tema tarifario, versan sobre proposiciones y hechos que no son objeto de demostración en este proceso. En último término, con relación la fijación del objeto de las declaraciones testimoniales a “ cuestiones fácticas relativas a la operativa portuaria desde el punto de vista económico, a partir del dictado de la Resolución No. 401/2021”, reiteró la impertinencia de la prueba, considerando que la accionante debe fundar y probar la ilegitimidad del acto impugnado en hechos o circunstancias de Derecho anteriores o contemporáneas a su dictado, más no posteriores a éste. V) Por decreto No. 6050/2023 se dio traslado de la oposición deducida, la que fue evacuada por la actora mediante escrito obrante a fs. 201-204. En lo central, sostuvo que los medios de prueba objeto de oposición sí son pertinentes, y que las empresas terceristas confunden la “materia litigiosa” -que puede ser objeto de la prueba- con el propio acto administrativo accionado -que, por supuesto lo integra, pero que no lo compone en exclusividad-. La materia litigiosa de autos justamente consiste, entre otras, en determinar si el acto administrativo impugnado concedió un monopolio a favor de las empresas terceristas, y, para eso, la prueba ofrecida es totalmente pertinente. Primero, en el marco del expediente tramitado ante el Tribunal cuyo testimonio se solicitó, se ha diligenciado prueba hábil para acreditar el monopolio dispuesto por la resolución ahora impugnada: en dicha causa se atacan actos que lo que hacen es ejecutar el Acuerdo. Segundo, los testimonios por exhibición de los Comunicados de la Federación Rural y de la Unión de Exportadores del Uruguay ponen de manifiesto la existencia del monopolio en la terminal portuaria, no solo porque así lo califican expresamente, sino porque además exponen algunas de las consecuencias económicas y operativas que el mismo provoca. Tercero, los testigos propuestos, al haber realizados informes técnicos con una perspectiva económica respecto de este asunto, pueden deponer desde esa perspectiva sobre los aspectos fácticos relativos a cómo funciona la operativa portuaria a partir de la resolución que aprobó el acuerdo entre el Estado Uruguayo y Katoen Natie Group. Sucesivamente, luego de manifestar que los argumentos de la tercerista son contrarios a su propio accionar (pues presentó sendos informes de fecha posterior a la emisión de la resolución en causa), postuló la aplicación del principio de libertad de la prueba y pro probatione, explicando que la necesidad de la prueba, su pertinencia o conducencia debe determinarse eventualmente en la valoración final, al momento del dictado de la sentencia definitiva. VI) Por auto No. 6471/2023 se tuvo por evacuado el traslado conferido y se citó para resolución, la que se fue acordada en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, por los argumentos que sucesivamente se explicitarán, desestimará la oposición a la prueba efectuada por la tercerista y la demandada. II) En efecto, a juicio de la Corporación, la prueba ofrecida por la actora y objetada por la tercerista no merece la calificación de impertinente, al relacionarse directamente con la materia litigiosa, con lo que la promotora alega y pretende probar: la creación y existencia de un monopolio privado, mediante la resolución en causa, a favor de Katoen Natie Group (art. 74 del Decreto Ley No. 15.524). Así, respecto del análisis de la pertinencia o no del medio probatorio, nuestra más prestigiosa doctrina ha sostenido que “ prueba pertinente es aquella que versa sobre las posiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de demostración” (COUTURE “ Fundamentos de Derecho Procesal Civil ”, Depalma, p. 238) (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). Por su parte, como ha señalado la redactora en trabajo de su autoría: “En primer lugar y en defensa del debido proceso, debe sostenerse un criterio restrictivo para calificar de manifiesta la inconducencia y la impertinencia en un caso concreto. Asimismo, debe sustentarse un criterio restrictivo para prescindir de un medio de prueba fundado en la innecesariedad manifiesta, desde que el riesgo de prejuzgamiento es muy alto y resulta incompatible con el ejercicio integral del derecho de defensa en juicio” (KLETT, S., “Proceso Ordinario en el Código General del Proceso ”. FCU. 2014. Tomo II, p. 131) (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). Desde estos postulados, es por demás claro que la circunstancia de que los medios de prueba ofrecidos por la pretensora sean posteriores a la emisión del acto impugnado no reconduce necesaria y directamente la discusión a su impertinencia. Por el contrario, y como se indicó, todos los medios propuestos apuntan a probar la operativa portuaria luego de la aprobación del Acuerdo y a acreditar la situación de preferencia en favor de la empresa belga, que de acuerdo a lo manifestado por la actora en su libelo introductorio “… impide la libre concurrencia y da lugar a una situación monopólica, que no ha sido establecida y autorizada por una ley” (fs. 17). Naturalmente, los efectos en la práctica del alegado monopolio (su implementación, desarrollo y consolidación) son una cuestión de hecho posterior al dictado de la resolución que aprobó el Acuerdo en la actualidad impugnado, y cuya probanza no puede limitarse, al menos no sin violentar el principio de libertad en materia probatoria, a circunstancias anteriores o concomitantes a su emisión. Al analizar el alcance del citado principio, y su trascendencia a efectos de rechazar en forma liminar un medio probatorio, se ha señalado que: “La cabal comprensión del principio justifica el criterio judicial que debe mediar al examinar la admisibilidad de los medios prueba. La calificación que se efectúa -de regla- en la audiencia preliminar u otro acto similar, concerniente a su admisibilidad, conducencia, pertinencia y necesariedad (arts. 24, nral. 6, 144 y 341 nral. 6 del CGP) debe ser respetuosa del principio en examen. El rechazo liminar debe ser estricto porque puede afectar el derecho de defensa en juicio y se corre riesgo de incurrir en prejuzgamiento. Por ende, en caso de duda y en estricta aplicación del principio de libertad de la prueba, corresponde admitir el medio probatorio y -en todo caso- volver a examinar el tema al momento del dictado de la sentencia definitiva…” (así: Selva KLETT, Cecilia BALUGA, Federico ÁLVAREZ, Juan CASTILLO – “Principios de prueba en el sistema procesal civil” en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Nº 1/2000, FCU, Montevideo, p. 88). A su vez, dicho criterio ha sido reconocido por la jurisprudencia constante de la Corporación, analizada a nivel de doctrina, donde se ha expresado: “…siempre debe optarse, en caso de duda, por la solución más favorable a la incorporación de elementos probatorios convictivos, sin perjuicio de su oportuno examen y posterior exclusión fundada, pues el interés prioritario es la recepción con amplitud de la prueba solicitada, sin desmedro del derecho de defensa, como forma de que el Tribunal llegue al conocimiento de la legitimidad o no del acto administrativo impugnado” (sentencia Nº 3/2016, citado por Ignacio SOBA BRACESCO en “Procedimiento Probatorio en el Proceso Contencioso Anulatorio” en Procesos Constitucionales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, FCU, Montevideo, 2018, p. 714; más recientemente: sentencia Nº 95/2019). Bajo las premisas precedentes, el criterio restrictivo esgrimido por la tercerista para oponerse a la prueba (aun contrario a su propio accionar, como bien señala la actora) se halla confrontado a una cuestión tan elemental como evidente: que la jurisdicción del Tribunal se encuentre limitada a apreciar el acto en si mismo (art. 310 de la Carta), no obsta a que las partes, en aplicación del principio de libertad probatoria, acrediten las causales de ilegitimidad alegadas en hechos posteriores al dictado de la volición resistida; máxime cuando, como en el presente, pueden manifestarse o apreciarse con mayor claridad a partir de su ejecución. IV) Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE: Desestímase la excepción interpuesta con costas a cargo de la tercerista. Sin condenación especial en costos Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)