Sentencia Definitiva N° 156/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 156 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “RODRIGUEZ PUÑALES, JORGE con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE ROCHA. Acción de Nulidad” (Ficha Nº 429/2022). RESULTANDO: I) La parte actora compareció a promover demanda anulatoria (fs. 19-21) en contra de la resolución Nº 2790/21 de 24 de diciembre de 2021, dictada por el Sr. Intendente Departamental de Rocha, que dispuso el pase a disponibilidad de la División Jurídica y Departamento Notarial del Sr. Jorge Rodríguez, a partir de su notificación (fs. 3 vto. infolios). Como fundamento de su pretensión, señaló que la Administración no explicita las razones por las que dispuso el traslado a disponibilidad, siendo que el acceso a dicho cargo fue obtenido mediante un concurso de oposición y méritos y del análisis del legajo funcional, no registra ninguna sanción o antecedente administrativo que diera mérito al traslado. Tampoco se explicita ninguna razón de servicio, simplemente al reintegro de usufructuar su licencia, es notificado de la resolución resistida, la que considera ilegítima. La resolución enjuiciada infringe el art. 123 del Decreto Nº 500/991 y el art. 30 del Decreto Nº 30/003, que establecen que el acto administrativo debe explicitar las razones de hecho y derecho que lo fundamentan. Asimismo, recalcó que la Administración omitió dar vista previa, privando al accionante de la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa. Precisó que la resolución resistida afecta su situación personal, en tanto modifica su horario habitual y también afecta su economía, en virtud de que es privado de la posibilidad de realizar horas extras, cuestión fundamental que le permite afrontar la situación de salud que padece su hijo –displasia ósea-. En el mismo sentido, afirmó que se lo releva del puesto que obtuvo por concurso, para realizar tareas para las cuales carece de idoneidad, lo que le genera un estrés adicional. Por último, esgrimió una actuación arbitraria y con desviación de poder. Fundó tal extremo en la actitud llevada a cabo por el Sr. Intendente, quien hizo caso omiso al informe elaborado por el Departamento Jurídico que en vía recursiva se pronunció en sentido favorable a su situación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda impetrada. II) Conferido el correspondiente traslado (fs. 23), compareció el representante de la Intendencia Departamental de Rocha a fs. 44-45. Sostuvo que la Administración Departamental ha procedido al acogimiento expreso del recurso administrativo de reposición interpuesto por la parte actora contra el acto encausado de nulidad. Así, por resolución No. 2413/2022, de fecha 3 de octubre de 2022, se dispuso la revocación de la Resolución No. 2790/2021 dejándose sin efecto el pase a disponibilidad del funcionario reintegrándosele al desempeño de su cargo presupuestal, el que por los fundamentos expresados continuará desempeñándose en la División Jurídica hasta que se disponga lo contrario. Entendió, en tal sentido, que habiéndose tornado carente de objeto el accionamiento, procede la clausura y el archivo de las actuaciones. III) El Tribunal, por interlocutoria Nº 31, de 16 de marzo de 2023 desestimó la petición de clausura y habiendo vencido el plazo para contestar la demanda, dispuso la apertura a prueba por el plazo común de 10 días (fs. 59 y vto.). IV) La parte demandada ofreció prueba a fs. 62 y vto. y las partes formularon sus alegatos, haciéndolo la actora a fs. 66-67 y la demandada a fs. 69-71. V) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen Nº 375/2023, de 17 de julio de 2023 aconsejó amparar la demanda y anular el acto en causa (fs. 74-76). VI) Se citó a las partes para sentencia (fs. 78), la que se dictó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley Nº 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, por unanimidad, en concordancia con la solución aconsejada por la Procuraduría del Estado, acogerá la demanda incoada, por los fundamentos que a continuación se expondrán. III) Sobre los actos discrecionales, la naturaleza del traslado y la obligación de motivar la decisión. - III.1.) Resulta inconcusa la potestad de la Administración de organizar la prestación de los servicios a su cargo en procura de su mejor eficiencia y eficacia; pero ello solo puede verificarse a partir de una motivación lícita, fundada en pos del interés del servicio. La doctrina mayoritaria ha sido coincidente en que el poder discrecional debe reputarse una facultad de libre apreciación sobre la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa, que no puede ser ejercitada arbitrariamente, sino teniendo en cuenta los fines de interés público del servicio, pues de lo contrario la Administración incurriría en exceso o desviación de poder. (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, T. I, ps. 405 y ss.). En el caso de actividades discrecionales como es el traslado de funcionarios, la necesidad de motivar los actos administrativos es incuestionable y se deriva del principio general de buena administración. Se trata de un instrumento contra la arbitrariedad de la Administración (principio de interdicción de la arbitrariedad del Estado), el cual opera como una especie de idea matriz del ordenamiento contribuyendo a dotar de mayor transparencia las decisiones administrativas (GUARIGLIA, Carlos. “El Derecho Administrativo y las teorías de la argumentación jurídica”. En Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Augusto Durán Martínez. Coord. Dras. Graciela Ruocco, Cristina Vázquez, FCU, 2023, p. 162). Afirma Tomás- Ramón Fernández, que elegir una u otra opción legítima es un derecho , “…pero razonar el porqué de su elección es su deber, su inexcusable deber. El mero “porque sí” está constitucionalmente excluido, como lo está la nada infrecuente apelación al carácter discrecional de la elección, y con mayor motivo todavía, el simple silencio al respecto" …” El mero porque sí, puro poder de mando que se agota en la sola voluntad de quien lo ejerce porque prescinde de razones objetivas exhibibles que puedan justificar sus decisiones, quedó entonces erradicado, porque un pode tal introduce el azar donde debiera brillar la previsibilidad…”. La Administración tiene, pues libertad de elegir dentro de los márgenes previamente definidos una solución u otra de las varias, pocas o muchas que en cada caso concreto de que se trate se le presenten como posibles. En eso consiste, ya lo he dicho, su poder discrecional, en cuyo ejercicio no puede el juez sustituirla. Pero se debe justificar su elección, porque el suyo no es ni puede ser un liberum arbitrium, aportando razones capaces de sustentarla” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón: Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 143, 307 y 391) III.2) Puntualmente con relación a los traslados, éstos constituyen un tipo de “movilidad horizontal” del funcionario por la cual es asignado a otro cargo de igual jerarquía dentro del mismo Organismo. Como tal, constituye un acto discrecional de la Administración, pero sujeto a justificación y motivación. Expresan CORREA y VAZQUEZ: “En materia de traslados de los funcionarios, es necesario precisar que, en primer lugar, es una facultad discrecional que tienen los jerarcas de la Administración Pública, Pero dicha facultad discrecional debe ejercerse en forma racional, fundada y de acuerdo a derecho, es decir que no puede disponerse traslados en forma arbitraria o con desviación de poder, por motivos espurios, tales como una persecución por cualquier motivo, político, religioso, ideológico o gremial”. En segundo lugar , puntualizan que el traslado se debe verificar de una oficina a otra oficina dentro de la misma repartición estatal; y, en tercer lugar, debe disponerse por razones de mejor servicio “con la finalidad de llenar una necesidad por falta de personal en otra división, departamento o sección, o como consecuencia de un mejor aprovechamiento de la formación y de la experiencia del funcionario que se traslada, o con motivo de una reestructura de la organización, etc. Como enseña MARIENHOFF “la Administración Pública – “Estado” – puede “trasladar” sus funcionarios o empleados de un lugar a otro, siempre y cuando tal actitud estatal no se halle viciada de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, desviación de poder, agravio a una situación esencial, etc…)”. (Cf. CORREA FREITAS, Ruben; VAZQUEZ, Cristina, “Manual de Derecho de la Función Pública” , FCU, 1998, p. 196). III.3) En la órbita jurisprudencial, el Tribunal ha señalado que: “(…) cabe reconocer a los jerarcas la facultad de trasladar a sus funcionarios, para organizar el servicio del modo que entiendan conveniente. La decisión de trasladar a un funcionario o de asignarle nuevas tareas es una facultad, en principio, discrecional. Por cierto, que se trata de una facultad que tiene impuestos los límites de toda actividad discrecional; esto es, el respeto a los principios generales del Derecho, el ajuste al “standards” de razonabilidad y la proscripción del ejercicio de esas facultades con exceso, abuso o desviación de poder (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre actos administrativos” en “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2008, págs. 49 y siguientes). Si bien la Administración cuenta con facultades discrecionales para trasladar a sus funcionarios por razones de servicio, el acto que ordene el traslado debe de motivarse debidamente”. (Cf. sentencia No. 785/2017). En igual sentido se ha pronunciado la Corporación en las sentencias Nos. 291/2016, 296/2017, 550/2018, 202/2020, 317/2020, 566/2020, y 258/2023, entre otras). III.4) Normativamente, con carácter general y en relación con la fundamentación de los actos, el Decreto Nº 500/991 en su artículo 123, establece que todo acto administrativo deberá ser motivado, explicándose las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. A su vez, el Decreto No. 30/003, en su artículo 21 prevé: “El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público”. Por su parte, el Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Rocha edicta en su artículo 49: “Dentro de la misma localidad, el funcionario podrá ser trasladado de un cargo a otro, siempre que su trabajo no afecte su situación jerárquica dentro del escalafón y medien razones de mejor servicio”. IV) Sobre el vicio en la motivación. - Aplicando al caso de autos los precedentes conceptos y la normativa relacionada, se concluye que el acto enjuiciado padece deficiencias en su fundamentación que lo inficionan de nulidad. En efecto, la resolución impugnada dispone el “pase a disponibilidad” del Sr. Jorge Rodríguez a cumplir funciones en la División Jurídica y Departamento Notarial. Sin embargo, ni del acto administrativo ni de sus antecedentes surgen las razones por las cuales la Administración resolvió el traslado del actor. El único antecedente, que fuera incorporado por la accionada a fs. 26 infolios, se compone de un memo fechado 20 de diciembre de 2021 por el cual el Ing. Leandro Piñeiro, Director General de Obras de la Comuna de Rocha, solicita el pase a disponibilidad del funcionario administrativo Jorge Rodríguez, C.I. 3.192.257-9. Acto seguido se dicta por parte del Intendente Departamental de Rocha, el acto que se procesa en autos que dispone el pase a disponibilidad del funcionario, a la División Jurídica y Departamento Notarial en mérito a: “I) que el mismo se desempeña en tareas administrativas; II) que se entiende oportuno que el mismo cumpla funciones en la División Jurídica y Departamento Notarial” (fs. 26 vto. infolios). La Administración ha incumplido claramente con la obligación prevista en las normas de referencia al no esgrimir ningún tipo de razón que justifique el traslado del Sr. Rodríguez. Tal omisión fue puesta de manifiesto por parte de la División Jurídica de la Comuna, en informe fechado 9 de abril de 2022. En dicha oportunidad, el Dr. Juan Carlos CASTILLO, en ocasión de expedirse sobre la recurrencia movilizada por el accionante expuso: “(…) La motivación del acto recurrido, por su generalidad, no ha satisfecho la exigencia de motivación requerida por las normas antes transcriptas, la doctrina y la jurisprudencia. En la resolución recurrida (fs. 4) sólo se hace referencia a que el funcionario desempeña tareas administrativas y se afirma que se entiende oportuno que cumpla funciones en la División Jurídica y en el Departamento Notarial. Y pese a que la doctrina y la jurisprudencia admiten que la motivación de un acto puede surgir de sus antecedentes, o proceso de formación, en este caso concreto, en el único antecedente del traslado (Memo Nº 449/2021, de fs. 3), no se expone ni un solo motivo que pueda justificar el traslado impugnado, por lo que ese antecedente no puede oficiar como forma válida de motivación, como ha resuelto la jurisprudencia, en casos análogos (Sent. Nº 438/2014 del TCA). Los motivos del traslado, no se han explicitado en el propio acto, ni en dicho antecedente, por lo que corresponde amparar el agravio que apunto a la motivación. Finalmente, el argumento fundado en el derecho al cargo, es igualmente acertado. Como titular de un cargo presupuestal, el funcionario recurrente tiene derecho a desempeñar las tareas inherentes al mismo y no las tareas de otro cargo, lo que también sufraga por el amparo de la impugnación. (…) En este caso, surge fehacientemente acreditado que el recurrente fue presupuestado con fecha 27 de diciembre de 2012, por resolución 5667/2012, con el Grado 3, Administrativo- Oficinista II en la Dirección General de Obras- División Planificación Programa de Proyectos- Departamento de Proyectos (fs. 18 “in fine” e informe de fs. 28ñ fs. 20 del expediente Nº 2013-1729, traído a la vista). Ese es, entonces, el cargo que tiene derecho a desempeñar el mismo, por lo que correspondería revocar el acto administrativo impugnado”. (fs. 40 y vto. infolios). Con ese insumo, la accionada procedió a dictar la resolución Nº 2413/2022, con fecha 3 de octubre de 2022, que dispuso la revocación de la resolución Nº 2790/2021 y bajo su invocación compareció, una vez emplazada, a solicitar la clausura de los procedimientos (fs. 44-45), a lo que el Tribunal no hizo lugar. Si bien la resolución Nº 2413/2022 revoca la resolución impugnada dejando sin efecto el pase a disponibilidad del Sr. Rodríguez, dispone que el actor continuará desempeñando funciones en la División Jurídica hasta que se disponga lo contrario en atención a que “la Dirección de División Jurídica ha informado, que encontrándose enfrentada a un intenso trabajo en diversos aspectos de sus competencias, así como de reorganización total en cuanto a su funcionamiento con la debida eficiencia, eficacia, celeridad y debida atención a los trámites y asesoramiento, tanto a la Administración como a los propios contribuyentes y al ordenamiento de su archivo, ha constituido un equipo que trabaja coordinadamente y, en el mismo el funcionario Jorge Rodríguez Puñales se ha integrado perfectamente, habiendo demostrado voluntad de trabajo y aprendizaje con un notorio crecimiento y aptitud en las tareas administrativas propias del área y con capacidad de iniciativa muy importante para esta etapa especial.” (fs. 41 vto.). En tal sentido, la “revocatoria” invocada constituyó un disfraz formal, puesto que, apartándose de lo sugerido en el informe de la División Jurídica, no se le permitió al actor retornar de forma inmediata al desempeño de las funciones inherentes a su cargo presupuestal, al establecerse de modo expreso que permanecerá en la División Jurídica hasta que se disponga lo contrario. En mérito a ello, como se señaló oportunamente, la Corporación, por interlocutoria Nº 31, de 16 de marzo de 2023, entendió que la revocatoria no operó por razones de legalidad, no produciéndose el cese en la materia objeto de contienda. En definitiva, resulta amparable el agravio del promotor en punto al vicio en la motivación. V) Sobre la ausencia de vista previa. - En referencia a este agravio y tratándose de traslados funcionales, el Tribunal en su jurisprudencia constante tiene dicho que este tipo de actos no requieren de una vista previa preceptiva pues, de principio, no poseen naturaleza sancionatoria y no causan perjuicio al funcionario en cuestión en tanto se lo conserve en su cargo y su remuneración (Cf. Sentencias No. 560/2007, 974/2011 y 540/2012, 296/2017). En la especie, el perjuicio padecido por el actor con el dictado del acto resulta inconcuso. En efecto, tal como fuera relevado por la División Jurídica de la Intendencia, no solo los motivos del traslado no se explicitaron, sino que se lo privó al actor de desempeñar las tareas inherentes a su cargo (fs. 40 vto. infolios). De igual modo, según fuera invocado por el pretensor, en términos que no resultaron controvertidos por la demandada, el traslado dispuesto le causa un evidente perjuicio al modificarse no solamente sus tareas sino también su remuneración y su horario de trabajo, pasando del turno matutino al vespertino. El cambio de turno, según señaló el actor, lo perjudica especialmente desde el punto de vista familiar en atención a que su hijo necesita acompañamiento permanente en virtud de las dolencias padecidas. Ante ese contexto se imponía, particularmente en el caso, el conferimiento de vista previa al dictado del acto a fin de que el actor pudiera articular, entonces, las defensas y probanzas que entendiere pertinentes. La omisión en la que incurrió la Intendencia Departamental de Rocha implicó que el reclamante recién pudo ejercer su derecho defensa a partir de la interposición de los recursos, es decir, en forma póstuma al dictado del acto procesado, lo que no sanea el vicio originario. VI) Sobre la desviación de poder. - Afirma GIORGI que existe desviación de poder cuando el acto administrativo ha sido dictado en consideración a un fin distinto - sea de interés público o privado- a aquel que se tuvo en vista al conferirse los poderes jurídicos a la Administración. Es decir, el acto no se ajusta al fin propio o específico del servicio. (GIORGI, Héctor. “Obras y Dictámenes. Recopilación”, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, 2010, p. 857). ROTONDO, por su parte, señala que la desviación de poder se perfila cuando el fin querido por el órgano emisor del acto, se aparta del fin de interés general debido, según las normas atributivas de competencia. (ROTONDO TORNARÍA, Felipe. “Las causales en el Contencioso Administrativo de Anulación” en Temas de Derecho Administrativo, Editorial Universidad Ltda., Montevideo, Circa, 1989, p. 21). El Tribunal, ha exigido desde siempre una prueba contundente y seria para acreditar la existencia de tal vicio. Y, en el caso, a juicio del Tribunal, los elementos de juicio allegados a la causa no resultan suficientes para acreditar la arbitrariedad y desviación que denuncia el pretensor, por lo que corresponde rechazar el agravio. Por los fundamentos expuestos, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA: Ampárase la demanda y , en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).