Sentencia Definitiva N° 148/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 148 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ENCISO PASTORINO, ALICIA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 504/2022). RESULTANDO: I) En el presente proceso, la actora Alicia ENCISO PASTORINO, dedujo pretensión anulatoria contra el acto que determinó la liquidación de su primera asignación jubilatoria, de la cual tuvo conocimiento informal en fecha 5 de enero de 2022, mediante el recibo de cobro de su pasividad, con una asignación mensual nominal de $ 70.686,27. II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590 (conocida como “ley de cincuentones”) por lo que se amparó a la opción de desafiliación del sistema de AFAP contemplada en la normativa, pasando al Régimen de Transición de la Ley No. 16.713, procediendo a liquidar y servir la pasividad el organismo demandado. Señaló que, el acto administrativo definitivo impugnado, es la liquidación de su primera asignación jubilatoria, por el B.P.S., que figura en el recibo de pago. Indicó que, el BPS, realizó el calculó de la siguiente forma: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante lo llevó al tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre el monto del tope le aplicó el coeficiente de 0,9 previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590. Ello, a su entender, resulta erróneo, en tanto, el procedimiento correcto se encuentra especialmente previsto en el artículo 16 de la Ley, el cual describe, citando jurisprudencia en su apoyo, destacando que se trata de un procedimiento secuencial. Por ende, siendo una norma de orden público, donde queda fuera de cualquier interpretación discrecional de la Administración, el apartamiento de las secuencias dispuestas, contamina el procedimiento de un vicio manifiestamente ilegítimo. Le agravia que, efectuado el cálculo y obtenida la suma que configura su sueldo básico jubilatorio, al sobrepasar el tope jubilatorio, se le reduzca al tope máximo de transición, y luego se le aplique el coeficiente 0,9 fijando como primera asignación jubilatoria $ 70.686,27 como efectivamente se le paga. Cuando la secuencia, de acuerdo con una interpretación lógica sistemática de la ley sería: asignación jubilatoria, aplicación del 0,9, sobrepasa el tope legal abatiéndola hasta dicho tope, el que hubiera sido el monto de la primera jubilación de la compareciente. En suma, a su entender, el procedimiento de liquidación seguido por el B.P.S. a efectos del cálculo de su primera jubilación, no se ajusta a la correcta interpretación del Art. 16 de la Ley 19.590 en lo referente a la aplicación del coeficiente 0.9, así como que la última secuencia es el tope legal, lo que origina un sensible abatimiento del monto de la pasividad, por lo que el acto administrativo devino ilegítimo. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Tras reseñar los antecedentes del acto impugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gravamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Adicionó que, dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Señaló que, el régimen estatuido, incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Afirmó que, el sentido del artículo 16 de la Ley No. 19.590, es claro, y de él surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. Invocó el principio de igualdad, para el caso que se acogiera la demanda, el que se estaría vulnerando respecto de otros sujetos, que, estando en la situación planteada, no lleguen a los topes previstos legalmente, dado que se les aplicaría el coeficiente de ajuste de 0,9. En suma, solicitó que se desestime la demanda de nulidad incoada, confirmado el acto administrativo impugnado. IV) Por Decreto No. 6722/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la documental que luce a fs. 35 a 42, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapa verde, en 41 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (parte actora a fs. 50 y 51; parte demandada a fs. 53 a 55). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 447/2023, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 58 y 59). VII) Puestos los autos para sentencia por Decreto No. 4002/2023, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 61). CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). II) El Tribunal, acompañando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que se explicitarán, a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) El objeto del proceso puede calificarse como de puro derecho, en cuanto finca en determinar si la Administración aplicó correctamente la normativa correspondiente a la liquidación de la pasividad de la promotora. En relación al supuesto de hecho no media controversia entre las partes, surgiendo que la actora inició el 12 de Julio de 2021 trámite para acceder a una Jubilación Común (fs. 20 vto. y 21 de los A.A.); que el 5 de enero de 2022 la Gerencia de Prestaciones Económicas liquida el monto de su asignación jubilatoria (fs. 30 y 31 de los A.A.). Tampoco es objeto de controversia que la actora ejerció la opción de desafiliación al régimen de ahorro individual prevista en el artículo 1º de la Ley No. 19.590: así lo manifiesta la actora en oportunidad de iniciar el trámite jubilatorio (fs. 21 A.A.), el Banco de Previsión Social da cuenta que al 29 de Julio de 2021 la actora se encuentra en “proceso de desafiliación AFAP Ley 19.590” (fs. 24 A.A.), y así surge del Informe de Liquidación de la Pasividad que luce a fs. 38 vto. y 39 infolios. IV) Delimitados los hechos, corresponde analizar si la liquidación de la asignación jubilatoria se ajusta a lo establecido por las leyes No. 16.713 y 19.590. El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, 464/2023, 559/2023 entre otras). V) El art. 1° de la Ley No. 19.590 consagró el derecho a la “desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio”, en los siguientes términos: “Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes”. Luego, para quienes hubieran ejercido la opción concedida por la disposición transcripta, el art. 16 de la misma ley determinó: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social”. A la actora, en virtud de haber ejercido la opción prevista en el art. 1º de la ley No. 19.590, le son aplicables las reglas de liquidación de la jubilación común de acuerdo Régimen de Transición establecido en el Título VI de la ley No. 16.713. La determinación del haber o asignación jubilatoria inicial es el resultado de una serie de operaciones técnicas y aritméticas establecidas por la legislación aplicable, y que bien pueden caracterizarse como un procedimiento secuencial. Este procedimiento debe armonizar lo previsto en la ley No. 16.713 con el art. 16 de la ley No. 19.590, lo que supone la realización de las siguientes operaciones concatenadas e inescindibles una de otra: 1º) Cálculo del Sueldo Básico Jubilatorio, el que consiste en “un monto que corresponde tomar en cuenta como punto de partida para la determinación de la asignación jubilatoria” (Cfm. Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi. Régimen Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1991. Pág. 157; Hugo de los Campos. Manual de Derecho Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1990. Pág. 138); siendo aplicable en el caso el mecanismo establecido por el art. 71 de la ley No. 16.713. 2º) Cálculo de la asignación jubilatoria la que “se determina en un porcentaje del sueldo básico, que varía según los años de edad y de servicios que se computen” (Hugo de los Campos. Manual… Op. Cit. Pág. 153). Es decir, al sueldo básico jubilatorio le son aplicables las tasas o porcentajes de reemplazo establecidas por la ley, de acuerdo a los arts. 72 y 29 de la ley No. 16.713. 3º) Luego, en virtud del art. 16 de la ley No. 19.590, a dicha asignación aplicarle el coeficiente de ajuste del 0,9. 4º) Y recién luego, aplicar los topes correctivos del art. 76 de la ley No. 16.713; Hugo de los Campos explica que “al determinarse por primera vez el monto jubilatorio, operan los denominados topes, que existan tanto para impedir la fijación de un valor muy bajo (monto mínimo), como para determinar una suma que opere como límite superior (monto máximo)” (Manual… Op. Cit. Pág. 151). De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 17 de Febrero de 2023 que el Ente procedió de la siguiente manera: determinó el Sueldo Básico Jubilatorio (art. 71 Lit. B Ley No. 16.713); calculó la Asignación de Jubilación de acuerdo a los años de edad y de servicios de la titular al momento de ampararse al beneficio jubilatorio (arts. 29 y 72 de la Ley No. 16.713); al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 38 vto. y 39 infolios). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). A lo expresado, cabría agregar un argumento coadyuvante, pues en el supuesto de entenderse que la disposición del art. 16 de la ley 19.590 resulta ambigua, es posible interpretarla a la luz del principio de protección o pro homine , debiendo escogerse aquella interpretación que resulte más favorable al administrado. El sistema de seguridad social constituye “un estatuto tuitivo, protector, complementario del derecho laboral y, hasta cierto punto, extensivo de éste, cuya finalidad sería de ayuda a los necesitados, de cobertura de riesgos, de seguridad económica” (Oscar Ermida Uriarte. Los principios de la seguridad social. In: La seguridad social en el Uruguay. VV.AA. Año 1991. Pág. 48). En el caso, entonces, debe preferirse aquella interpretación liquidatoria más favorable al favorable al administrado de las diversas que puede arrojar la interpretación de un texto legal eventualmente ambiguo. En definitiva, a juicio del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. VI) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).