Sentencia Definitiva N° 143/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 143 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BONDARENKO CARDOZO, MIGUEL ÁNGEL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 496/2022). RESULTANDO: I) La acción de nulidad, deducida a fojas 6 y siguientes, se dirige contra la Resolución que desestimó fictamente los recursos de revocación y jerárquico interpuestos respecto del acto administrativo por el que se le pagó al actor en los presentes, Sr. Miguel Ángel Bondarenko, su primer haber jubilatorio (fs. 2). De conformidad con lo prevenido por el artículo 60 del Decreto Ley No. 15.524, la demanda deberá entenderse dirigida en contra de este último, emitido por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión, en tanto acto creador de la situación jurídica lesiva identificada en la demanda. El Sr. Bondarenko expuso, en lo medular de su embate, que el procedimiento de cálculo de su haber jubilatorio fue desajustado a Derecho. Concretamente, luego de aludir a que se amparó en la opción de desafiliación consagrada en la Ley No. 19.590, pasando del régimen mixto al de transición, previsto en la Ley No. 16.713, manifestó que su agravio radica en la secuencia de cálculo seguida por el Organismo Previsional para determinar su primer haber jubilatorio, en tanto: i. se estableció la Asignación de Jubilación; ii. al valor resultante se lo llevó al tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición; iii. sobre el monto del tope se aplicó el coeficiente de 0.90, establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590. A este respecto, indicó, con cita de la sentencia No. 485/2021 de este Tribunal, que la aplicación de los topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación, pues la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713, multiplicada por el coeficiente de 0.90. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. A partir de estas consideraciones, señaló que la liquidación del haber jubilatorio del Sr. Bondarenko no se ajusta a la correcta interpretación del artículo 16 de la Ley No. 19.590, en lo referente a la aplicación del coeficiente de 0.90 y al hecho de que el último paso de la secuencia es la aplicación del tope legal, todo lo cual genera un sensible abatimiento del monto de la pasividad otorgada. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Valeria Vidart Nieto -en representación del Banco de Previsión Social- compareció a fojas 14 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. En lo central, sostuvo que el agravio del actor se concentra en la interpretación dada por el Organismo al procedimiento de liquidación de pasividad, establecido en el artículo 16 de la Ley No. 19.590 y los artículos 29, 72 y 76 de la Ley No. 16.713. No obstante, argumentó que la norma instituyó un gravamen a quienes, habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Dicho gravamen, pues, se aplica sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de cada régimen. Y ello por cuanto es esta la solución jurídica plasmada en la norma legal y reglamentaria; no advirtiéndose, por ende, ninguna ilegitimidad en el accionar de la Administración y de la cual se agravió el actor. Disintió con la parte actora en cuanto a que al establecer la expresión “asignación de jubilación” se consideró únicamente el monto resultante de establecer al sueldo básico jubilatorio los porcentajes que asigna la norma, según el cómputo de años y servicios respectivos. No es así, por cuanto la norma expresa que recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9. El régimen estatuido incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso, y no sólo la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. De lo contrario, la norma debió haber distinguido la aplicación de los topes referidos, separándolos de dicho régimen. Seguidamente, describió el procedimiento de liquidación practicado por el Organismo y concluyó que este no hizo otra cosa que aplicar la normativa en cuestión, según el régimen en el que se encuentra incluido el hoy accionante, estando el acto atacado en un todo ajustado a Derecho. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Las partes alegaron de bien probado por su orden, de fs. 53 a 54 y de fs. 56 a 59, respectivamente. IV) Oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 428/2023, fs. 62 y 63) aconsejó acoger el reclamo anulatorio promovido. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 65). CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). La Resolución impugnada fue notificada al actor mediante el recibo de haberes, el 25 de febrero de 2022 (fs. 2 y ss.). Interpuso contra la misma, los recursos de revocación y jerárquicos en subsidio, el 3 de marzo de 2022 (fs. 30 a 32 A.A.). Recayó desestimatoria ficta del recurso jerárquico, acaecida luego de 200 días sin pronunciamiento, el 27 de setiembre de 2022. La acción anulatoria se promovió temporáneamente, el 29 de setiembre de 2022 (fs. 6 y ss.). II) Con la finalidad de efectuar un correcto abordaje de la situación sometida a decisión del Tribunal, conviene realizar una breve reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto encausado. El accionante inició trámite jubilatorio con cese ante el Banco de Previsión Social, en fecha 18 de enero de 2022 (fs. 20 vto. A.A.). La Gerencia de Prestaciones de Pasividad informó a fs. 25 de los antecedentes administrativos la forma en que procedió a liquidar su haber jubilatorio, atendiendo a que el actor se desafilió del régimen de las AFAP, calculando una asignación de $ 78.540, con cese 14 de enero de 2022. El 3 de marzo de 2022, el Sr. Bondarenko interpuso los recursos de revocación y jerárquico ante la Gerencia de Prestaciones Económicas, afirmando que el 25 de febrero de 2022 tuvo conocimiento del acto administrativo recurrido que liquidó su primera asignación jubilatoria por un monto de $ 78.540. Entendió que su asignación no fue bien calculada por una errónea interpretación del artículo 16 de la Ley No. 19.590 por el Banco de Previsión Social. Los recursos fueron instruidos, entendiendo la Gerencia de Prestaciones de Pasividades que su cálculo se ajustó a Derecho. Explicó que en primer lugar se verifica que el accionante realizó la desafiliación AFAP al amparo de la Ley No. 19.590, en fecha 6 de agosto de 2019. Luego, la asignación jubilatoria se determinó acorde al artículo 72 de la Ley No. 16.713 que remite al artículo 29 de la misma Ley. Se calculó el Sueldo Base Jubilatorio y se aplicó el porcentaje correspondiente a edad y servicios (58,5%). Al valor resultante se le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición que a la fecha del trámite ascendía a $ 87.506. Finalmente, sobre dicho monto se aplicó el coeficiente 0,9 previsto en el artículo 16 de la Ley No. 19.590. Los recursos no fueron resueltos por lo que se configuró su denegatoria ficta. III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del acto impugnado. Es menester precisar que la quaestio decidendi es de puro Derecho , ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la pretensora. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse ante casos similares (sentencias Nos. 485/2021, 164/2022, 239/2022, 393/2022 y 436/2022 y 446/2022, entre otras) sin que existan elementos que conduzcan a modificar lo expresado en dichos pronunciamientos. En términos mutatis - mutandis, resultan trasladables al sub - examine los fundamentos planteados mediante sentencia No. 485/2021. En dicho fallo, la Corporación, en mayoría, consignó: “En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación)- Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.” Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley N° 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley N° 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley N°16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo con el tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario (…) Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la del accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo a lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley N°19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley N°16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el Organismo Previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley N°16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. (…) La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Vide sentencias No. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras)”. En ese sentido, surge del Informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 12 de enero de 2023, que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición, y sobre dicho monto estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 42 vto. y 43). Ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como se ha reafirmado en la sentencia No. 239/2022: “El Tribunal, en causas análogas, ha considerado que la aplicación de los topes legales es el último paso para el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad (sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 562/2011, 761/2011, entre otras)”. Y si bien es cierto que dichos fallos no refirieron a la Ley No. 19.590 (“Ley de los Cincuentones” ) sino a la interpretación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 17.819 y en el artículo 3 de su Decreto reglamentario No. 66/2005 para la aplicación de la “regla prorrata tempore”, igualmente se arriba a análoga solución. La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Ergo, el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por la demandada no fue el que mandataba la Ley, circunstancia que lo inficiona de nulidad. IV) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).