Sentencia Definitiva N° 98/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de abril de 2003. No. 98 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “EROSA PEREYRA, HÉCTOR con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (No. 75/99). RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la resolución del Poder Ejecutivo Nº 76.337, de fecha 24/marzo/98, en cuanto confirió con fecha 1º/feb/96 al Teniente 1º don Héctor Erosa, el ascenso a Capitán en el Arma de Ingenieros (A.A. pieza A, fs. 20). Se fundó en que dicho ascenso se produjo al margen de la normativa vigente, dado que no se contempló su situación de Revista al no hallarse en actividad, art. 133 del Decreto ley Nº 14.157, ni se tuvo en cuenta los recursos aún pendientes de decisión, contra los informes de Calificación anuales, que eran indispensables para conceder un ascenso, arts. 183 y 184 de la ley Nº 15.688. Agregó que la Administración actuó con desviación de poder, lo que surgía claro porque había sido antes omisa, negándole reiteradamente el ascenso a que tenía derecho desde el 1º/feb/93. II) La parte demandada sostuvo que la norma que disponía que no podían otorgarse ascensos cuando el destinatario está en situación de retiro no era aplicable al caso, dado que el ascenso era retroactivo a la fecha en que el Oficial estaba en actividad. Y que la pretensión de un ascenso retroactivo al 1º/feb/93 era inconsistente, ya que a esa fecha el Oficial se encontraba a disposición de la Justicia Militar y por tanto inhabilitado (aplazado en su promoción y continuó en tal calidad hasta fines de 1995, por aplicación del art. 136 del Decreto ley Nº 14.157). Pidió que se desestimara la demanda. III) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 122, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó confirmar el acto impugnado (Dictamen Nº 90/2002, fs. 151 y vta.). IV) Se citó para sentencia, la que previo estudio e integración del Tribunal por sorteo con el Ministro Dr. Elías Piatniza, fue acordada en forma. Y CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, ya fue resuelto que estuvo bien agotada la vía administrativa y que la pretensión anulatoria se dedujo en tiempo hábil (fs. 55, y 58-59, Sent. Nº 112/00; arts. 4 y 9 de la ley Nº 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, no le asiste razón al actor. La presunción de legitimidad que es propia del acto administrativo, se desvanece o diluye en este caso, al operar también la presunción a favor del interesado, que surge de haber omitido la Administración pronunciarse expresamente y en tiempo sobre el recurso (art. 6 de la ley Nº 15.869). Pero aún así, del examen de lo actuado en la etapa administrativa, y ahora en este proceso, no resulta acreditada la ilegalidad del acto que se invocó. III) En primer lugar, debe tenerse presente la firmeza total de actos anteriores que también fueron objeto de impugnación (Res. Nº 43.187 del 3/feb/98 que declaró la incapacidad completa, no contraída en acto del servicio; y Res. Nº 43.325 del 4/mar/98 que dispuso el pase a retiro obligatorio; ver Sents. 525 y 531/01, entre las mismas partes). Sobre dichos actos “vuelve” el aquí actor, tanto en su demanda como en la etapa probatoria, ofreciendo (fs. 69 a 71, y 77) y diligenciando pruebas que resultan inoperantes (testimonios de Núñez Santos fs. 83 y ss., de Uscher Loskin Irigiaray fs. 88 y ss. Dr. Rosa Doti fs. 94 y ss., y del Cnel. Luis Quintero fs. 115-116), para lo que es estrictamente el objeto de este proceso. IV) En segundo lugar, no ha existido violación alguna del art. 133 del Decreto Ley Nº 14.157, porque el ascenso fue conferido con vigencia a una fecha en la cual el Oficial sí estaba en actividad. Pero además, aún si hipotéticamente hubiera existido una violación de tal norma, debe señalarse que en puridad el actor no se agravió por el hecho mismo del ascenso al grado de Capitán, sino por la fecha de vigencia (retroactividad) de tal ascenso (ver su recurso fs. 5, num. 10, y la demanda fs. 11, num. 5). Y por tanto, -como bien lo observó la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional del Servicio Civil-, su actitud resulta contradictoria y no lo favorece, al sostener que el ascenso es ilegal por habérsele conferido cuando estaba en situación de retiro, y simultáneamente postular que se le confiera el mismo ascenso pero con vigencia al 1º/feb/93. V) En tercer lugar, y respecto de esto último, tampoco le asiste razón al actor. Él resultó condenado por el Juzgado Militar de 1ª Instancia de 1er. Turno, y el 12/nov/95 cumplió la totalidad de la pena (A.A., pieza A, fs. 2 in fine, 5, 11, y 14). Por lo tanto y de acuerdo al art. 136 del Decreto ley nº 14.157 no pudo ser ascendido en forma retroactiva a feb/93, como lo pretende. Recién el 3/jun/96 se ratificó la calificación de grado “Apto” otorgada por la Comisión Calificadora del Personal Superior de las Armas del Ejército, para los ascensos a conferirse a partir del 1º/feb/96. De modo que el ascenso conferido por el acto aquí impugnado, con retroactividad al 1º/feb/96, fue ajustado a derecho. Se comparten en tal sentido los precisos dictámenes de la Asesoría Letrada del Ministerio (A.A., pieza A, fs. 40.-41), de la Asesoría Letrada y Dirección de la O.N.S.C. (fs. 143 a 148 de autos), y del Sr. Procurador (fs. 151 y vta. de autos). VI) Por último, tampoco es de recibo la invocada desviación de poder (fs. 10 y 11, cap. 3), cuya carga probatoria gravaba al actor (arts. 104 del decreto ley No. 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331 C. Proc. Civil) y que el Tribunal por unanimidad entiende no ha sido cumplida a satisfacción, siendo totalmente insuficientes los invocados “indicios” que señala el actor en su alegato (fs. 130 y 131). Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y los arts. 309 y 310 de la Constitución, y 28, 38 y ss. del decreto ley Nº 15.524, el Tribunal integrado y por unanimidad FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 4.000 (pesos uruguayos cuatro mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Piatniza. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).