Sentencia Definitiva N° 142/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 142 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BRENALCOR S.A. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRANSMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 96/2022). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución N° 222/2021, de 14 de diciembre de 2021, mediante la cual el Gerente General de UTE, en ejercicio de atribuciones delegadas del Directorio, dispuso adjudicar la Licitación Pública N° PE54171 -con el objeto de la contratación de empresas para cubrir los servicios de la Gerencia Comercial de Montevideo- a las empresas LKSUR S.A. (respecto de los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 11) y TEREGAL S.A. (respecto de los ítems 8, 9, 10 y 2) por un total de $266.065.742,01 (Fs. 447 - 449 de A.A.). II) Compareció la parte actora de fs. 6 a 16 vta. infolios, articulando los siguientes argumentos y agravios: En lo medular de su embate, luego de aludir genéricamente a los principios rectores de la licitación pública, sostuvo que el hecho de que las adjudicatarias hayan ofertado el menor precio no implica que no deban cumplir con los requisitos exigidos por el pliego. En este derrotero, remitiéndose a la nota presentada por TEREGAL S.A., indicó que la oferta de LKSUR no cubre los montos mínimos que representan el pago de salario y sus correspondientes obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 2.5.1. del PCP. Así, afirmó que surge en forma clara e inequívoca que la propuesta de LKSUR ($422) es menor a la sumatoria del salario nominal, aportes patronales, aguinaldo, salario vacacional, licencia anual y BSE, extremo por el que se debió declarar inadmisible la oferta de la mencionada empresa. Precisó que no surge del informe de la CAA de 9 de noviembre de 2021 un solo párrafo en cuanto a las observaciones oportunamente realizadas por tres de las oferentes, en contravención de lo previsto en el Artículo 66 del TOCAF. En otro orden, postuló que en el procedimiento se alteró el principio elemental de igualdad de los oferentes, al permitir aclarar a LKSUR y TEREGAL un requisito exigido en forma previa, establecido y solicitado en el PCP como esencial: “ carta firmada por los clientes donde se indique el período trabajado y la cantidad de personal ocupado”. Consideró que cuando el Artículo 65 del TOCAF refiere a “aclaraciones” alude a carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia, pero nunca a extremo fundamentales o imprescindibles para considerar una oferta, como ocurrió en el caso. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 30 a 46 vta. infolios, compareció la Administración debidamente representada, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: En lo central de sus defensas, entendió que los agravios de la promotora se originan en una valoración errada de los rubros que deben necesariamente añadirse a la sumatoria fijada por el Pliego para determinar el precio. Sostuvo que el rubro de Licencia por Estudio resulta necesario en el caso de empresas que activamente emplean estudiantes, extremo claramente establecido a través del empleo de la locución condicional “cuando el objeto de la contratación incluya estudiantes…” Por lo tanto, al no haberse fijado en la licitación de marras (punto 3.2.) como requisito obligatorio del personal ser estudiante, la cotización de la Licencia por Estudio no resultaba obligatoria o preceptiva en todos los casos. Indicó que no parece posible que ninguna otra empresa (externa a los detalles de la ecuación económico-financiera de LKSUR) pueda tener los elementos suficientes como para cuestionar la conveniencia de la oferta emitida por la adjudicataria. Por lo demás, la Administración cuenta con mecanismos de protección ante un posible incumplimiento contractual, además de que los requerimientos técnicos se estudian previamente para evitarlos. Manifestó que no es cierto que al ejecutarse la adjudicación deba absorberse obligatoriamente el personal de las empresas BENALCOR y GALMOR por parte de LKSUR y TEREGAL, pues no existe disposición alguna que obligue a las primeras a desprenderse de sus trabajadores ni que mandate a las segundas a mantener o absorber a los trabajadores actualmente en funciones. UTE tenía interés en mantener el 100% de los puestos de trabajo, pero esto no se traduce en una obligación de las empresas adjudicatarias de contratarlos. En otro orden, arguyó que la CAA cumplió a cabalidad con el Artículo 66 del TOCAF, al contestar todas y cada una de las objeciones formuladas por las oferentes en el Informe Complementario de 4 de octubre de 2021. Con base en ello y en la valoración del ítem precio (respecto del cual LKSUR cotizó el menor), se consideró válidamente que la propuesta de dicha empresa era la más conveniente. En cuanto a la violación al principio de igualdad de los oferentes, entendió que la solicitud de una carta firmada por la empresa para la que anteriormente se prestaron servicios, importa a un complemento formal de documentación ya aportada y no supone de ninguna manera subsanar la ausencia de un requisito sustancial. Con la referida carta no se modifica o amplía en forma alguna, los antecedentes ya presentados por las empresas, sino que simplemente se crea una instancia que va a permitir que se ofrezca, en el marco del Artículo 65 del TOCAF, algún documento ilustrativo de lo expresado en aquella etapa primaria. IV) A fs. 53 compareció LKSUR S.A. como tercero coadyuvante de la demandada y abogó por el rechazo de la demanda. V) Por Decreto No. 6474/2022 (Fs. 76) se dispuso la apertura a prueba. VI) Las partes presentaron alegatos a fs. 104, 112 y 121 respectivamente. VII) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 333/2023 y aconsejó el rechazo de la demanda (Fs. 128 y ss). VIII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se dictó en legal y oportuna forma (Fs. 131). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 14 de diciembre de 2021 (Fs. 447 de A.A.) y se notificó el 14 de diciembre de 2021 (Fs. 450 de A.A.). El 22 de diciembre de 2022, se interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (Fs. 462 de A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo por Resolución de Directorio de 10 de febrero de 2022 notificada el 18 de febrero de 2022 (Fs. 725 de A.A.). La demanda se interpuso el 21 de marzo de 2022, dentro del término legal (Fs. 6). II) El Tribunal, coincidiendo con el PECA, desestimará la demanda promovida, por las razones que a continuación se explicitarán. III) Surge de los antecedentes agregados al proceso que, en el año 2021, la Administración Nacional de Usinas y Transmisiones Eléctricas (en adelante, “UTE”) convocó a la Licitación Pública No. PE54171, con el objeto de contratar “empresas para cubrir los servicios de la Gerencia General de Montevideo” (Fs. 8 vto. A.A.). En el marco del procedimiento competitivo referido, conforme surge del Acta de 28 de setiembre de 2021, se recibieron las ofertas de 6 empresas; a saber: GALMOR S.R.L. (Fs. 104-120 A.A.) BRENALCOR S.A. (Fs. 77 vto.-102 A.A.) LKSUR (Fs. 122-145 A.A.) TEREGAL S.A. (Fs. 147-217 A.A.) ELEMANY S.A. (Fs. 219-292 A.A.) ESTILO S.R.L. (Fs. 294-323 A.A.). Sucesivamente a que BRENALCOR S.A., TEREGAL S.A. y GALMOR S.R.L. objetaran la oferta presentada por LKSUR S.A. y solicitaran excluirla del procedimiento competitivo por no ajustarse a los precios requeridos por el PCP (Fs. 365-369 vto. A.A.) la UTE requirió, al amparo de lo estipulado en el Artículo 65 del TOCAF, lo siguiente: i. a ELEMANY S.A. presentar “Constancia de haber provisto personal para centro de atención de clientes en forma telefónica, totalizando un mínimo de 30 posiciones simultáneas, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.2-Antecedentes del Oferente, del Capítulo II del Pliego de Condiciones Particulares (Parte I)”; ii. a LKSUR S.A. “Carta firmada por el cliente ANTELDATA correspondiente a la Licitación Abreviada J5A00380, en donde conste haber provisto personal para centro de atención de clientes en forma telefónica, totalizando un mínimo de 30 posiciones simultáneas, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.2-Antecedentes del Oferente, del Capítulo II del Pliego de Condiciones Particulares (Parte I)”; iii. a TEREGAL S.A. “Carta firmada por el cliente OSE correspondiente a la Licitación Abreviada 12541, en donde conste haber provisto personal para centro de atención de clientes en forma telefónica, totalizando un mínimo de 30 posiciones simultáneas, de acuerdo a lo establecido en el numeral 2.2-Antecedentes del Oferente, del Capítulo II del Pliego de Condiciones Particulares (Parte I)” (Fs. 370, 373, 380 A.A.). LKSUR S.A. y TEREGAL S.A. cumplieron y agregaron los recaudos solicitados (Fs. 388 y 384 A.A. respectivamente) omitiendo hacer lo propio la oferente ELEMANY S.A. Con estos elementos, el 9 de noviembre de 2021, la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA) elaboró su informe de precepto y, luego de comparar las ofertas, sugirió adjudicar la Licitación a las empresas LKSUR S.A. (respecto de los ítems 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 11) y TEREGAL S.A. (respecto de los ítems 8, 9, 10 y 2) por un total de $266.065.742,01 (Fs. 389-393 A.A.). Del mencionado informe se dio vista a los oferentes (Artículo 67 del TOCAF) ante lo cual: i. BRENALCOR S.A., GALMOR S.R.L. formularon descargos sobre la base de ciertos incumplimientos de las empresas LKSUR S.A. y TEREGAL S.A., centrados en la forma y en los montos oportunamente cotizados por la primera, así como en el apartamiento sustancial de las ofertas por no cumplir con la agregación de todos los recaudos requeridos por el PCP, posteriormente subsanados por la Administración al amparo de una norma que no resultaba de aplicación; ii. TEREGAL S.A. consideró que el documento presentado por LKSUR no acredita que las posiciones de los técnicos sean simultáneas, como había demandado la Administración; iii. BRENALCOR S.A. contestó las objeciones de los restantes oferentes y entendió que su oferta es admisible, no vulnera las normas del PCP y es la más conveniente. El 14 de diciembre de 2021, la CAA emitió un Informe Complementario, por el que consideró de rechazó las objeciones en contra de lo primariamente decidido, concluyendo que “…no existió ningún apartamiento a las normas de derecho ni a los principios de contratación ” (Fs. 443-444 vto. A.A.). Finalmente, el 14 de diciembre de 2021 se dictó el acto impugnado en estos obrados. IV) Habiendo detallado los antecedentes del caso, la cuestión estriba en determinar si la adjudicación dispuesta por el acto impugnado en favor de LKSUR S.A. fue ajustada a Derecho o no. Naturalmente, dicho objeto se ciñe, en primer término, a los agravios movilizados en la demanda, fincados principalmente en: i. violación al principio de respeto irrestricto de los pliegos, al reputar admisible una oferta cuyo precio no cumplía con el mínimo exigible; ii. la desconsideración por parte de la CAA de las observaciones formuladas por los oferentes; iii. la inconveniencia de la oferta presentada por LKSUR; iv. violación al principio de igualdad de los oferentes: la Administración permitió a la adjudicataria subsanar un elemento esencial de su oferta. Conforme lo adelantado, ninguno de los agravios movilizados en la demanda resulta de recibo. En primer lugar, no le asiste razón a la actora en cuanto a que el precio cotizado por LKSUR sea superior al requerido por la Administración, pues los rubros para calcular la sumatoria mínima fueron expresamente fijados por la Administración en el Artículo 2.5.1. del PCP. En efecto, el Artículo referido establece, bajo el acápite “Admisibilidad de las ofertas ”, lo siguiente: “ A los efectos del análisis de admisibilidad de las ofertas, se verificará que las cotizaciones de las empresas oferentes sean iguales o superiores a la sumatoria del salario nominal, aportes patronales, aguinaldo, salario vacacional, licencia anual y BSE. Para este último concepto (BSE) se tomará para todas las ofertas un ficto de 1.5% mensual. Cuando el objeto de la contratación incluya estudiantes, a la sumatoria mencionada en el párrafo precedente, se le adicionará la previsión del pago por concepto de licencia por estudio de acuerdo a la normativa vigente. Si la cotización es menor al resultado de la sumatoria antes indicada, la oferta no se considerará admisible, procediéndose a su rechazo. Adicionalmente, el análisis de admisibilidad contemplará el ajuste de la oferta a todos los requisitos estipulados en el Pliego de Condiciones ” (Fs. 11-12 A.A.) (el resaltado y la negrilla no pertenecen al original). De lo expuesto, es meridianamente claro que los rubros que la actora menciona a fs. 10-11 vto. no fueron establecidos en el Pliego, por lo que no cabe considerarlos a efectos de la sumatoria y, por ende, de la inadmisibilidad de la oferta presentada por LKSUR. De hecho, razonar como pretende la demanda implicaría una violación al principio de respeto irrestricto de los pliegos, en tanto en este caso, la ley entre las partes , taxativamente reguló los rubros a considerar en la sumatoria. Igualmente, resulta insoslayable que la citada cláusula obligó a incluir la licencia por estudio “cuando el objeto de la contratación incluya estudiantes”. De ello, se extraen deductivamente dos conclusiones que echan por tierra el planteo de la demanda: primero, que la licencia por estudio no debía cotizarse preceptivamente en todos los casos y segundo, que las empresas oferentes contaban con la facultad de incluir en la grilla de trabajadores a estudiantes y no con un deber como afirma la demanda. La actora relaciona la pretendida obligación con lo establecido en la cláusula 2.4 del PCP, pero de dicha cláusula se desprende que UTE expresa “…interés en mantener el 100 % de los puestos de trabajo existentes en la actualidad…”, no constituyendo una obligación; sentido reafirmado por la prueba testimonial recabada en esta instancia (Fs. 97 vta., 100 vta.). En definitiva, como afirmó la CAA en el Informe Complementario a fs. 443 A.A: “…si nos basamos en los cálculos efectuados por BRENALCOR S.A., considerando los mismos porcentajes y supuestos en cuanto a días trabajados en el año, pero eliminando el impacto de la licencia por estudio, el valor mínimo de la hora ascendería a $391, evidenciándose así en el propio escenario planteado por la empresa que el valor cotizado por LKSUR S.A. sería superior a la suma de los factores establecidos en el pliego de condiciones para considerar una oferta admisible”. Despejado lo anterior, la alegada desconsideración de las objeciones formuladas por las ofertas carece de asidero, desde que los planteos fueron atendidos y rebatidos en el Informe Complementario obrante a fs. 443-444 vto. A.A., en estricta observancia de lo establecido en el art. 67 del TOCAF, que regula la instancia de vista a los oferentes luego del pronunciamiento de la CAA. El hecho de que un primer momento la CAA no se pronunciara sobre las objeciones realizadas por los restantes oferentes —luego del acto de apertura de sobres— no vicia de nulidad la Resolución impugnada, al no existir norma que paute o establezca la posibilidad de un contradictorio previo a que el órgano encargado de efectuar el estudio de las ofertas se pronuncie. De ese modo, no cabe más que concluir que el procedimiento se cumplió con estricto apego a la legalidad, tanto formal (por la concesión de vista luego del informe primario) como sustancial (por la efectiva consideración de las objeciones de los restantes oferentes). Por su parte, en lo relativo con la facultad ejercida por la CAA al amparo de lo dispuesto en el Artículo 65 del TOCAF, se comparten las apreciaciones de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en especial en cuanto destaca: “El art. 65 del TOCAF dispone que la Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar carencias, errores evidentes o de escasa importancia. En la medida que la omisión a salvar refería a la cantidad de personal asignado a contratos anteriores y no al personal a afectar al presente contrato, dicha omisión era subsanable (sentencia de vuestro Tribunal No. 447/2022)”. A lo expuesto, puede perfectamente agregarse que la solicitud de la CAA no desniveló ni colocó en situación de desigualdad a los restantes oferentes, precisamente por tratarse de documentación histórica, complementaria de la oportunamente mencionada en la oferta. LKSUR, así, no modificó ni mejoró su oferta, simplemente aclaró (como lo habilita el Artículo 65 del TOCAF) un extremo que la Administración entendió necesario a efectos de proceder a su ponderación con los restantes competidores. De la misma forma lo entendió el Tribunal de Cuentas en su Resolución de 16 de marzo de 2022 (Fs. 540 de A.A.): “que en cuanto a la procedencia del artículo 65 del TOCAF a efectos de salvar una carencia en la propuesta de LKSUR SA, corresponde expresar que, del análisis de la oferta, surge que dio cumplimiento a la presentación del antecedente requerido en las bases del llamado, individualizándolo y proporcionando la información correspondiente al mismo. No obstante, no lo acreditó en la forma establecida en el Pliego, por lo que se concluye que se trata de una carencia formal que puede ser subsanada, en razón de que no se modifica la propuesta ni se violan con ellos los requisitos sustanciales contenidos en el Pliego, no se altera materialmente la igualdad de los oferentes y tampoco podría presumirse la existencia de una maniobra destinada a obtener una ventaja indebida, constituyendo los extremos enumerados los límites para que la Administración haga uso de su potestad de salvar defectos o carencias formales" (Fs. 546 de A.A.) Es que, tal como ha señalado la doctrina, “ Como en toda tarea de armonización, siempre compleja, el intérprete deberá procurar determinar la esencia de cada principio y, buscando la razonable compatibilización de todos ellos, intentar determinar el alcance de cada uno. Es evidente que ninguno podrá aniquilar a los otros o a uno de ellos. Sería absurdo pretender que en aras del principio de igualdad no se permita a un oferente presentar luego de la apertura un certificado que omitió en su presentación (con lo que la administración podría perder una oferta muy importante y quizás la más conveniente por una mera formalidad). Y de la misma forma sería absurdo que en aras de las mejores condiciones de contratación se permita a un oferente modificar su oferta en el precio o en un elemento esencial de la misma (salvo en el procedimiento formal de mejora de ofertas). Tampoco puede llevar el principio de concurrencia a tolerar insuficiencias manifiestas en una oferta o entender que todo es formal y todo subsanable” (Risso Ferrand, Martín “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego” en AA.VV.: “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville”, F.C.U., 1ª Edición, 2011, pág. 385) (la negrilla no pertenece al original). En último término, en lo relacionado con la supuesta inconveniencia de la oferta de LKSUR, conviene revalidar que la adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional de la Administración, el cual consiste precisamente en seleccionar, entre varias soluciones posibles, la que, a juicio de aquella, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos ponderables, tarea en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración (Cfme. Sentencias No. 201/2014, 764/2013 y 573/2013, entre otras). Tal como enseña DELPIAZZO, el propósito de la adjudicación es seleccionar la oferta más ventajosa y adecuada para la Administración, apoyándose normalmente el acto de adjudicación en dos tipos de circunstancias habilitantes de la determinación de la mayor conveniencia de una oferta: circunstancias cuantitativas y cualitativas; las primeras son aquellas que toman en consideración aspectos tales como el precio, el volumen, el plazo o la financiación, en tanto las segundas son aquellas que refieren más que a la oferta en sí, al oferente, tales como su situación patrimonial, sus antecedentes en contrataciones con la Administración, u otros aspectos similares. Por cierto, como destaca el autor, la Administración cuenta con discrecionalidad para resolver la adjudicación, aunque dicha potestad de obrar discrecionalmente no puede traducirse en arbitrariedad. La elección de la oferta más conveniente requiere que: “a) se hayan comparado las ofertas; b) se haya justificado la opción desde el punto de vista económico; c) se haya demostrado su ventaja; d) se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; e) haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento” (DELPIAZZO, Carlos, Contratación Administrativa, FCU, 1 edición, 2019, pág. 255). Desde estos andariveles conceptuales, mal puede la actora cuestionar irregularidades en punto a la elección de una oferta supuestamente inconveniente, pues todas las propuestas se ponderaron, prefiriéndose aquella que presentaba un precio más ventajoso con relación a las restantes. Con esto, igualmente, difícilmente pueda admitirse un cuestionamiento en contra de la operativa o del eventual beneficio de la empresa adjudicataria (que no necesariamente tiene que ser monetaria) máxime cuando la oferta de ésta se ajustó a lo establecido en el PCP y se cumple desde su ejecución sin mayores inconvenientes (Fs. 97-100). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, la Ley 20.010 y demás disposiciones complementarias, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de la parte actora y tercerista en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado).