Sentencia Definitiva N° 95/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de abril de 2003. No. 95 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SOBOL JUROWITZKY, ERNESTO con ESTADO. MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA. Acción de Nulidad” (No. 312/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 3 compareció el actor entablando demanda de nulidad contra la Ordenanza No. 355 del 9 de junio de 2000, dictada por el Ministerio de Salud Pública, en virtud de la cual se resolvió reiterar a los Directores de todas las Unidades Ejecutoras el estricto cumplimiento a lo dispuesto por el art. 43, num. 1, del TOCAF, que en lo sustancial, impide contratar a título personal o por interpuesta persona con el Estado a los funcionarios públicos dependientes de los Organismos de la Administración contratante, estableció con carácter general que no se admitirán ofertas, contrataciones y por consiguiente no se tramitarán facturas que correspondan a presentaciones brindadas a los beneficiarios del Sistema de Asistencia Integral, relativas a servicios prestados por funcionarios públicos dependientes de ese Ministerio. La parte actora se agravió respecto del acto en causa, ya que a su juicio el mismo es violatorio de reglas de derecho, del propio artículo 43 del TOCAF que invoca la Administración, y de su decreto reglamentario No. 461/95. Considera que la demandada hace una errónea interpretación de la normativa invocada, que excede sus facultades discrecionales, puesto que por vía indirecta niega la posibilidad de aplicar la excepción prevista en la última parte del inc. 1º del art. 43 del TOCAF, que precisamente consagra y permite, por la vía de excepción el principio de libertad de contratación con los funcionarios dependientes siempre que los mismos no tengan participación directa en la adquisición. Que en el caso que nos ocupa (Ley No. 13.223) por la cual se crea el derecho de asistencia integral gratuita a todos los funcionarios, ex- funcionarios, el profesional no interviene en la adquisición del servicio puesto que es el beneficiario del mismo quien elige a su profesional tratante. Manifestó también, que el acto en causa fue dictado con abuso y desviación de poder y que de las propias manifestaciones del Ministerio a la prensa surge claro que la finalidad del dictado de la Ordenanza en cuestión fue por motivos presupuestales. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que a fs. 14 se presentó la Administración, contestó en tiempo y forma la demanda entablada en su contra, estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifestó que la Administración con el dictado del acto en cuestión no hizo otra cosa que aplicar criterios legales, dando cumplimiento a lo que establece el art. 43 del TOCAF, decreto 461/95, Ordenanza 821/74. Que la ordenanza cuestionada partió del hecho de la constatación por parte de la Auditoría Interna del Tribunal de Cuentas de contrataciones efectuadas por funcionarios a título personal, por servicios brindados por profesionales universitarios técnicos a pacientes beneficiarios de Asistencia Integral. Que el texto del art. 43 expresa que por excepción, se “podrá” dar curso a las ofertas de los funcionarios que no tengan intervención en la dependencia actuante, pero que el texto no dice “deberá”, por lo que la Administración puede aplicar un criterio más estricto modificando su anterior interpretación por razones de conveniencia, sin que ello signifique actuar con abuso, desviación de poder, puesto que se encuentra legitimada para ello, máxime cuando tuvo en cuenta precisamente observaciones del Tribunal de Cuentas. III) Que se agregaron los antecedentes administrativos, y se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 702/01), se citó para sentencia la que previo el cumplimiento de la medida para mejor estudio solicitada se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa y la pretensión anulatoria ha sido deducida dentro de los plazos legales (Ley No. 15.869), por lo que procede ingresar al examen del aspecto sustancial planteado. II) En opinión del Tribunal corresponde confirmar el acto impugnado. La Sala ya se ha pronunciado en casos idénticos al aquí actor (ver sentencias 691/02, 776/02 y 786/02), razón por la cual reiterará los argumentos que en lo esencial sustentan dichos pronunciamientos. III) Corresponde precisar previamente, que no se comparte la opinión del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo cuando sostiene en su dictamen que “la actora no ha probado en autos, que se encuentre legitimada, como psicoterapeuta, para prestar asistencia integral prevista en la Ley No. 13.223”; agregando que: “si bien según dichos del demandado integra la lista de Profesionales Odontólogos y Psicoterapeutas que prestan servicios en la asistencia integral, no acredita su calidad de funcionario del Ministerio de Salud Pública” (fs. 23v.). Sin embargo, la calidad de odontólogo funcionario del M.S.P. que ostenta el actor no ha sido controvertida por la Administración, no sólo en razón del implícito reconocimiento contenido en el acto impugnado como en la contestación de la demanda de autos, sino además porque tal calidad aparece admitida en el informe del Departamento Jurídico de fecha 25/11/99, cuando al referirse al grupo de Odontólogos reclamantes en vía administrativa, establece: “...los cuales a su vez son funcionarios del Ministerio de Salud Pública...” (A.A. fs. 126). De manera que la calidad invocada por el reclamante, de odontólogo funcionario del M.S.P., tanto al recurrir en la vía administrativa (A.A. fs. 122/125v.), como en el presente accionamiento, está plenamente admitida y así corresponde aceptarlo. IV) En cuanto al fondo de la cuestión planteada, se considera que asiste razón a la parte demandada, dado que ha actuado dentro de las facultades discrecionales que le asiste a la Administración. Sobre el tema, en las oportunidades anteriores dijo el Tribunal: “Resulta de los términos de la demanda, que la actora pretende cotejar, por un lado, la Ley No. 13.223, de 26/12/963, sobre derecho a la asistencia integral gratuita en todos los establecimientos del M.S.P., de los funcionarios y ex funcionarios jubilados dependientes del referido Ministerio y de los Organismos que funcionen dentro de su órbita, así como el cónyuge y familiares de 1er. grado de consanguinidad, en las condiciones que se establece; y por otro, el art. 43 del TOCAF. Y en ese orden de argumentación, la reclamante pretende armonizar estos dos órdenes normativos y aboga por la aplicación de una excepción (especial) a la excepción (general) del último apartado u oración del Nral. 1 del art. 43 del TOCAF. Vía por la cual postula su exclusión de la prohibición general, y por ende, su inclusión en la excepción, porque a su juicio, el art. 43 No. 1 no impide contratar con los funcionarios dependientes, sino que restringe el principio amplio de “capacidad de contratar” previsto en el acápite del art. 43. O sea, que a su entender, no obstante la prohibición de la Administración de contratar con el funcionario dependiente, situación según la cual no son de recibo las ofertas presentadas a título personal, o por firma, empresas o entidades con las cuales el funcionario esté vinculado por razones de dirección o dependencia; igualmente, tratándose de funcionarios que no tengan intervención en la dependencia estatal en que actúan en el proceso de adquisición, podrá darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa circunstancia.” “En el caso, la Administración sostiene, que: “La Ordenanza 355/00, en su visto y considerando partió de la constatación de un hecho de la realidad, efectuado por un organismo de máxima jerarquía que es la Auditoria Interna del Tribunal de Cuentas de la República, la cual observaba en sus Dictámenes, las contrataciones efectuadas por funcionarios públicos a título personal, por servicios brindados por profesionales universitarios o técnicos a pacientes beneficiarios de Asistencia Integral, en aplicación del art. 43 num 1º., del TOCAF y Decreto 461/95 de 26/12/95”” (fs. 15v. de autos). “Observación que llevó a la Administración a que en la Resolución mencionada se determine, que, “...el cumplimiento de dichas disposiciones debía ser estricto, es decir que a partir de esa Resolución no se admitirían excepciones de ningún tipo, ya que el texto del art. 43 expresa que por excepción, se podrán dar curso a las ofertas de los funcionarios que no tengan intervención en la dependencia actuante”, precisando a su vez, que como la disposición, “...no dice deberá, por lo tanto la Administración puede establecer un criterio más estricto, modificando su anterior interpretación y sujetándola al principio general impuesto legalmente, que los funcionarios públicos dependientes de la Administración contratante no pueden contratar con la misma”” (fs. 15v. de autos). “Por último, un examen exhaustivo de las manifestaciones de las partes litigantes, conduce a concluir que no se advierte la existencia de vicios invalidantes de la Administración que justifiquen afirmar que actuó en forma ilegítima. Porque le asiste total razón a la demandada, al sostener que la expresión “...podrán dar curso a las ofertas...”, configura la consagración de una potestad facultativa y no preceptiva, ya que no dice:”...deberá”; que la autoriza a ejercitar discrecionalmente la facultad que le asiste. No cabe duda que está dentro de las facultades discrecionales de la Administración, dar o no curso a ofertas de servicios presentados por funcionarios, aún cuando éstos no tengan intervención ni actúen en el proceso de adquisición. Por otra parte, corresponde señalar además, que el aplicar o no tal excepción a la excepción (art. 43 num. 1 del TOCAF), entraña una cuestión de mérito, oportunidad o conveniencia que resulta ajena a la jurisdicción del Tribunal. Como lo sostiene GIORGI: “El examen de la justicia, conveniencia, oportunidad o mérito del acto, desborda su competencia, en tanto dichos elementos no integran la juridicidad o legalidad del mismo, y su consideración se libra a la discrecionalidad de la Administración” (“El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 195).” “Resulta entonces, a la luz de la conclusión precedente, que la pretensión anulatoria de la actora carece de sustento normativo válido, si nos remitimos al numeral 3º, del petitorio de la demanda, en cuanto solicita que se anule el Acto Administrativo Ordenanza No. 355 del M.S.P. del 9/6/00, “...por haber sido dictado, por razones de mérito o de conveniencia, en contra de una regla de derecho” (fs. 8 de autos). Como se explicitara supra, estos elementos no integran la juridicidad del acto y son ajenos a la competencia del Tribunal.” “Por otra parte, la decisión de la Administración no puede calificarse de arbitraria, en función de que los motivos o el fin de la Ordenanza que actúan como limitativos de la discrecionalidad, permiten afirmar que encuadran dentro de los designios de la ley y, por ende, excluyen la existencia de la invocada desviación de poder.- Porque en la especie, el mérito de la decisión adoptada obedece a una valoración en función -entre otras cosas- de los montos elevadísimos que estaba pagando el Estado en concepto del Servicio de Asistencia Integral, y de otras medidas complementarias que se tomaron para abatir dicho gasto. En ese sentido obran en autos las declaraciones del entonces Ministro de Salud Pública Horacio FERNÁNDEZ AMEGLIO (“El País” de 29/3/01; fs. 1 de autos), oportunidad en la que sostuvo, que la reestructuración de los servicios asistenciales a los funcionarios “fue desde el principio una de las mayores preocupaciones de nuestra Administración, pues el crecimiento de su presupuesto era geométrico, dado que se habían gastado diez millones de dólares en 1999 y se preveían 16 millones para el 2000”. Agregando, que se adoptaron varias medidas “...que no sólo pasaron por los odontólogos, pues se hizo un convenio con la Facultad de Psicología para la atención de esa especialidad; se llamó a licitación para la confección de lentes, que ganó una óptica de plaza y se hizo el mismo trámite para la atención odontológica en la capital, que ganó la Unidad Coronaria Móvil (UCM), en una licitación ya aprobada por el Tribunal de Cuentas”.” “En consecuencia, si bien la reclamante, como odontóloga, pudo integrar la nómina de profesionales interesados en la prestación del Servicio de Asistencia Integral regulado por la Ley No. 13.223, la calidad de funcionaria dependiente del M.S.P. le impone ciertas limitaciones. Existe un deber implícito, inherente a la calidad de funcionario público, que le impone abstenerse de contratar sus servicios con la Administración con la cual está en relación de dependencia, que encuentra sustento normativo en los arts. 58 y 59 de la Carta: el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, y en los lugares y horas de trabajo queda prohibida toda actividad ajena a la función.” V) El contenido de la demanda de anulación que se promueve, hace necesario ingresar a otros aspectos que no tienen incidencia alguna para la dilucidación de la cuestión litigiosa. Porque lo aseverado por la actora al recurrir y reiterado al demandar, en el sentido de que los prestadores del servicio de Asistencia Integral a los beneficiarios de la Ley No. 13.223, deben ser: el M.S.P. en primera instancia y en las medidas de sus posibilidades; en defecto de ello, o subsidiariamente, los Odontólogos (Psicoterapeutas en el caso de la actora) en forma particular, a padrón abierto (aplicando la ANALOGÍA con la situación de los Odontólogos); y las Instituciones previstas en el art. 4º del Decreto 66/971 (art. 4º) (que aprobó la Ordenanza No. 736); y Decreto 497/974, que modifica exclusivamente el art. 12º del Decreto 66/971, asegurando o reafirmando así la vigencia del resto del articulado, no está en discusión (fs. 216 y 216, A.A.; y fs. 5 y 6, de autos). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA : Confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dra. Núñez. Dra. Petraglia (Sec. Letrada)