Sentencia Definitiva N° 94/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de abril de 2003. No. 94 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TEC ELECTRÓNICA LTDA. con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (Fa. No. 836/99). RESULTANDO : I) Que a fs. 3 compareció IVAN ASSEN ANEFF MICHAILOWSKA en representación de TEC ELECTRÓNICA LTDA., demandando la nulidad de la Resolución No. 745/11/98, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland el 18 de noviembre de 1998, en virtud de la cual se adjudicó la Licitación Pública 4/0900 a URUDATA S.A., INTERFASE S.A., MINELAN S.A. y RELDIR S.A.. Expresó que durante el decurso del procedimiento licitatorio se produjeron diversas circunstancia que llevaron a que la Administración licitante culminara con la exclusión de su empresa de la participación en la licitación y finalmente a que se adjudicara la licitación a empresas que no ofrecieron en ninguna ocasión el mejor precio. Indicó que la Administración con su accionar vició el procedimiento de la licitación pública al puntuar irregularmente y subvalorando la propuesta presentada por su empresa y al modificar los pliegos de base y condiciones, mediante el requerimiento de información adicional que varió sustancialmente el posicionamiento de los oferentes entre sí, mediante la solicitud de información no requerida oportunamente ni tampoco prevista en los pliegos ni en la normativa vigente. Agregó que la Comisión Asesora de Adjudicaciones también contribuyó en viciar el expediente licitatorio mediante su dictamen aconsejando el proceder a un segundo llamado de ofertas, basándose en el precepto del art. 57 del TOCAF. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. II) Que a fs. 38 compareció la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland contestando la demanda. Sostuvo que en el caso de autos el precio no fue el único factor de evaluación considerado a los efectos de la adjudicación, más aún, ni siquiera era el factor principal sino que de acuerdo con el orden de prelación que el Pliego de Condiciones Particulares establecía en su art. 6 entre los factores de adjudicación ocupaba el segundo lugar luego de Aspectos Técnicos. A su vez los sucedían en orden de importancia los Antecedentes, la Garantía, el Plazo de Entrega y las Características del Mantenimiento por lo que la oferta más conveniente surgía de la ponderación total de todos y cada uno de los factores. Concluyó afirmando que no hubo violación alguna a ninguno de los principios que regulan la contratación administrativa sino que se llevó a cabo un procedimiento adecuado y con arreglo a derecho, se sopesaron en forma igualitaria a todos los oferentes y se dieron pautas transparentes y objetivas tanto en los pliegos de condiciones como en la actuación posterior. En definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Que abierto el juicio a prueba (fs. 66), se produjo la que luce certificada a fs. 93. IV) Que alegaron de bien probado las partes por su orden (fs. 95/99 y 101/106). V) Que conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 15/2002), aconsejó la confirmación del acto impugnado. VI) Se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que por resolución No. 835 del 23 de octubre de 2000 se desestimó la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesta por la demandada y se declaró que la vía administrativa se agotó correctamente y la demanda anulatoria se introdujo en plazo. II) En lo sustancial, la actora demanda la nulidad de la Resolución No. 745/11/98, de 18/11/98, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland, por la cual se dispuso: “Adjudicar entre las firmas URUDATA S.A., INTERFASE S.A., MINELAN S.A. y RELDIR S.A., la licitación pública No. 4/0900, convocada por la División Administración General para la compra de microcomputadores, software e impresoras, de la siguiente manera: ...” (antecedentes administrativos, fs. 1296/1297 v.; pieza IV). Se agravia señalando que la Administración, en el estudio de la licitación pública de referencia, alteró el procedimiento legal, subvalorando la propuesta presentada por la empresa; modificando los pliegos de bases y condiciones mediante el requerimiento de información adicional, y considerando ofertas defectuosas en la etapa de mejora de ofertas. III) En opinión del Tribunal no asiste razón a la empresa accionante. En primer lugar, cabe sostener que el acto impugnado es ilesivo a su respecto, siendo que su contenido se circunscribe a decidir la adjudicación de la licitación entre las cuatro empresas que en su momento fueron invitadas a mejorar las respectivas ofertas, entre las cuales no fue incluida la accionante (antecedentes administrativos, fs. 927, 928, 931 y 1227). En efecto, TEC ELECTRÓNICA LTDA. no fue invitada a participar en esta segunda mejora de ofertas, sino que expresamente fue excluida, de acuerdo a lo aconsejado en el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA), de fecha 29/9/98 (antecedentes administrativos, fs. 9125), que fuera compartido por la Gerencia General del Organismo. La CAA, en el precitado dictamen, manejó dos opciones: a) adjudicar a la oferta de mayor ponderación: URUDATA S.A., opción Plaza, o b) convocar a un llamado para mejora de oferta por similitud, conforme al art. 57 TOCAF. Pero además, luego de expresar la similitud de las propuestas de cuatro firmas, aclaró: “Fuera de ese entorno queda la oferta de la firma TEC (antecedentes administrativos, pieza III, fs. 925). De modo que de ese dictamen surge ya la exclusión de la ahora accionante, lo que le fue notificado el 6/10/98 sin que dedujera impugnación alguna (antecedentes administrativos, pieza III, fs. 930; pieza IV, fs. 1403/1404). En dicha notificación le fue comunicado que: “En la actualidad, de la consideración conjunta de los factores de calidad, precio y plazo, surge una similitud entre las ofertas URUDATA S.A., MINELAN S.A., COASIN URUGUAYA S.A. e INCO S.A., no alcanzando este rango vuestra firma” (antecedentes administrativos, pieza III, fs. 930). Es muy claro que la interesada pudo y debió haber recurrido este acto eventualmente lesivo, que la excluyó del proceso licitatorio, pero no lo hizo, de manera que el acto quedó firme. El acto que ahora se impugna, en cuanto adjudicó la licitación a cuatro empresas pre-calificadas, no pudo causarle lesión alguna, puesto que ya la accionante no integraba el proceso licitatorio. La doctrina es conteste en afirmar que si el acto no causa agravio, no es impugnable en la jurisdicción anulatoria (Constitución, art. 309, inc. 3º). De manera que si la lesión invocada deriva de actos anteriores, la acción anulatoria no es procedente (Giorgi, El Contencioso..., pág. 157; Sayagués Laso, Tratado, T. II, pág. 569). IV) Subsidiariamente y si no se compartiera lo anterior, el Tribunal entiende que tampoco se acreditó causal de nulidad alguna. El requerimiento de la CAA a las empresas oferentes, de fecha 15/9/98, no configura una modificación extemporánea del pliego de condiciones. Por el contrario, el art. 6º, num. 2, del PCP (antecedentes administrativos, pieza I, fs. 24) previó como uno de los factores de selección a tener en cuenta, los “...antecedentes de la empresa, así como los de sus integrantes, especialmente en sus relaciones con el organismo, pudiendo ser motivo de rechazo de sus propuestas las constancias desfavorables sobre su relación comercial con la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland”. La información adicional que se solicitó (Pieza II, fs. 877 y 878) está claramente referida a dicho factor de selección. Y como además dicha información fue solicitada por igual a todos los oferentes (ídem, fs. 879/891), no hay mérito alguno para sostener que se pudo haber violado el principio de igualdad. También es de rechazo el argumento de que el llamado a una segunda mejora de ofertas haya violado la disposición del art. 57 TOCAF. El precio no es el único elemento de juicio que el TOCAF contempla para determinar la posible similitud de las ofertas, sino que también menciona el plazo y la calidad. La circunstancia de que acto seguido aporte una regla cuantitativa precisa para decidir la similitud de las ofertas en cuanto al precio (diferencia de no más del 5%), no significa que la CAA no pueda igualmente calificar de similares a las ofertas en función de otros elementos de juicio, especialmente atendiendo al factor “calidad”. Máxime que en el caso concreto el PCP fijó en su art. 6º un orden de prelación de los factores a considerar en el cotejo de las ofertas, y colocó en primer lugar a los “Aspectos Técnicos” y en segundo lugar al “Precio” (antecedentes administrativos, pieza I, fs. 24). En fin, tampoco existe causal de nulidad alguna en relación a los fundamentos técnicos en que se basó la CAA en sus sucesivos dictámenes (A.A., pieza III, fs. 922/925; pieza IV, fs. 1275/1283; y fs. 1408/1416 luego del recurso de revocación). Como bien señala el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en todo lo atinente a la valoración del rubro “Configuración”, además de ser cuestión eminentemente técnica y no jurídica, obra en autos el informe de fs. 84, que comparte los criterios utilizados por la Administración. Por tales fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestímese la demanda, y en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 16.000 (pesos uruguayos dieciséis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón (r.), Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Larrieux. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).