Sentencia Definitiva N° 138/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 138 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CLÍNICA PEÑAROL S.R.L. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha 223/2022). RESULTANDO : I) A fs. 3 compareció CLÍNICA PEÑAROL S.R.L. representada por Norma LEGUIZAMO y dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 01-614-2021-2321 dictada el día 28 de julio de 2021 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social que resolvió: “1°) Aprobar el cobro indebido detallado en el resultando de la presente resolución. 2°) Pase a trámites prestaciones de actividad o a la Gerencia de Unidades Descentralizadas según corresponda, a efectos de notificar al beneficiario y al Instituto Proveedor e intimar a este último el pago en 10 cuotas iguales y consecutivas a partir del 01/03/2023 de acuerdo a lo establecido en RD N°44-49/2020, bajo apercibimiento de iniciarse las acciones judiciales correspondientes” (fs. 289 a 292, A.A.). Relató que Clínica Peñarol brinda tratamientos de fonoaudiología, psicomotricidad, psicológicos y de apoyo pedagógico a niños y adolescentes con necesidades especiales a través del programa de Ayudas Extraordinarias (“AYEX”) que es financiado por el Banco de Previsión Social. Las AYEX son prestadas por los particulares a los efectos de cubrir necesidades impostergables de seguridad social que se encuentran dentro de los cometidos del Ente, pero que éste no puede proporcionar a los beneficiarios en forma directa. Así, explicó que el Organismo “delega” la prestación de estas actividades en los particulares y regula, fiscaliza y abona por tales servicios. Agregó que tal vinculación se encuentra regulada en las disposiciones contenidas en la Resolución No. 3-33/2015 del Directorio del Organismo. Refirió que el acto impugnado es procesable en tanto se verifica en el marco de una relación de subordinación típica del rol del Estado actuando en el marco de sus potestades exorbitantes, esto es, desplegando cometidos hacia los particulares, regulándolos, así como sancionándolos si fuere el caso. Luego de exponer la plataforma fáctica del caso y asentar que la determinación de adeudos se deriva y tuvo su origen en la inspección realizada en el mes de abril de 2019, sostuvo que la actual relación que mantienen los Centros con el Organismo tiene la forma de un arrendamiento de servicios, pues son contratados para brindar atención a los beneficiarios que así lo elijan y en los términos de contratación explicitados en la reglamentación vigente. Así, resaltó que el Ente en forma ilegítima había aplicado al caso las reglas de inspección tributaria previstas para la fiscalización de la actividad de contribuyentes, siendo que Clínica Peñarol en su vinculación de AYEX no es contribuyente sino proveedor. Explicó que las potestades de investigación y control del Ente respecto del servicio brindado por los Centros aparecen delimitadas en la Resolución de Directorio indicada en la que no se hace mención en forma alguna al instituto de inspección tributaria. En la reglamentación de AYEX se establecen un conjunto de herramientas para el control del cumplimiento del servicio y por ello, a su criterio, el Organismo debió controlar a la Clínica no desde el régimen inspectivo aplicable a un contribuyente, sino desde las reglas de control delimitadas en el Reglamento. En tal sentido, entendió que resulta excesivo el empleo de un instituto de control tan intenso como la inspección tributaria, a la vez que resulta desajustado el empleo de facultades de contralor como las intimaciones a aportar documentación en plazos breves y bajo apercibimiento de sanciones. En el aspecto sustancial, manifestó que el acto que determinó los cobros indebidos es ilegítimo por identificarse un doble vicio en su motivación: aplica erróneamente el Reglamento y aprecia en forma errónea los hechos en los que se funda. Respecto de lo primero, explicó que los cobros indebidos generados consisten en recuperos de mensualidades enteras cuando el beneficiario se ausenta en parte del mes. Como surge de las actuaciones, estos cobros son generados respecto de un beneficiario por superar el 25% de inasistencias. De manera que, cuando un beneficiario se ausenta a un 25% de las sesiones comprometidas en un mes, el Organismo descuenta a la Clínica el total del monto mensual correspondiente al beneficiario, lo que se traduce en un descuento total por una ausencia parcial. A su criterio, el Reglamento en ningún momento consagra que una ausencia del 25% de las sesiones en el mes traiga aparejado como consecuencia un descuento y mucho menos un descuento total de la contraprestación monetaria. Agregó que tal entendimiento supone un grave perjuicio para Clínica Peñarol en la medida en que se efectúa un descuento total a un beneficiario que fue efectivamente atendido y asistido en, por lo menos, el restante 75% de las sesiones comprometidas en el mes. A su entender, esta línea lógica entra en conflicto con el principio de razonabilidad que debe guiar los actos administrativos y es contraria al principio de verdad material que debe guiar la actuación administrativa. Es contraria al principio de verdad material porque en los hechos Clínica Peñarol efectivamente trabajó y asistió a los beneficiarios en el restante 75% de las ocasiones y violenta el principio de razonabilidad porque lo razonable sería un descuento limitado a aquellas ausencias del beneficiario que efectivamente lo ameriten a la luz del Reglamento. De lo expuesto extrajo como conclusión que la determinación de cobros indebidos podría incluso configurar un caso de abuso de poder. Por último, en cuanto a la errónea apreciación de los hechos, afirmó que hubo errores en la consideración de las inasistencias al tratamiento y cuestionó el modo en que el Ente valoró la prueba obrante en autos. En definitiva, solicitó la anulación de la resolución impugnada. II) Conferido el traslado, a fs. 25, compareció la Dra. Valeria VIDART en representación del Banco de Previsión Social, quien contestó controvirtiendo la demanda incoada y defendiendo la legitimidad de lo actuado. Afirmó que el otorgamiento y mantenimiento de la prestación AYEX se encuentra sujeto a los requisitos y mecanismos de control previstos en el Reglamento de AYEX, aprobado por resolución del Directorio No. 3-33- 2015 del 11 de febrero de 2015; tanto respecto del beneficiario como de los prestadores externos. Así, a su criterio, el Ente puede controlar tanto el mantenimiento de los servicios ofrecidos como la calidad de la prestación brindada (capítulo IV, numeral 13 del Reglamento). Por tal motivo, el agravio basado en el contralor realizado por el Organismo respecto de su actividad como prestador externo, a su criterio, carece de sentido. Adujo que la normativa es clara y queda de manifiesto que el Banco de Previsión Social actuó en cumplimiento y dentro de las facultades otorgadas. Destacó que la norma regula específicamente lo que se considera inasistencia prolongada y las consecuencias que esta acarrea. Explicó que la llamada “inasistencia prolongada” es por definición la inasistencia al 25% de las sesiones comprometidas en el mes sin justificación; y su consecuencia es la suspensión del beneficio y la eventual baja del mismo. Puntualizó que también está previsto especialmente en el capítulo I numeral 7 del Reglamento el cese en el pago de la Ayuda Extraordinaria al configurarse la situación referida en el párrafo anterior. Precisamente, la prestación tiene como finalidad la rehabilitación del beneficiario y tal finalidad se cumple cuando se asiste con frecuencia. El referido porcentaje de inasistencias desvirtúa el fin de la prestación. Aclaró que la prestación se dirige al beneficiario y no al prestador externo. Éste último percibe el pago directamente del Banco de Previsión Social en virtud de una cesión voluntaria que realiza el beneficiario. En definitiva, solicitó se desestime la demanda incoada, confirmándose el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por decreto No. 3956/2022 (fs. 36) la parte actora realizó su ofertorio a fs. 38/39 vto. y la parte demandada lo hizo a fs. 43 y vto. Se diligenciaron las probanzas ofrecidas, la accionante denunció como hecho nuevo el dictado de la Resolución No. 3-33/2022 que actualizó el Reglamento de Ayudas Extraordinarias (fs. 83/84 vto.) y, posteriormente, alegaron las partes (fs. 94/96 y fs. 98/113). IV) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo a fin de que dictaminara sobre el fondo del asunto y por Dictamen No. 320/2023, reconociendo lo opinable de la cuestión, sugirió se declare como no procesable el acto por virtud del artículo 27 del Decreto-Ley No. 15.524 y, en caso de no compartirse lo anterior, aconsejó desestimar la demanda (fs. 116 a 118 vto.). V) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento por nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República, artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869). Con fecha 28 de julio de 2021 se dictó la resolución impugnada, se notificó personalmente el día 4 de agosto de 2021 (fs. 294, A.A.) y la accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico el día 16 de agosto de 2021 (fs. 296, A.A y fundamentos a fs. 305/318, A.A.). No habiendo pronunciamiento expreso de la Administración respecto de los recursos interpuestos, el agotamiento de la vía administrativa se produjo el 4 de marzo de 2022 al haber transcurrido doscientos días desde la interposición de los recursos. De manera que la demanda incoada con fecha 10 de mayo de 2022 (fs. 22 infolios) lo fue en tiempo hábil considerando la interrupción de plazos por la semana de turismo (artículo 10, Ley No. 15.869). II) El Tribunal habrá de compartir la solución confirmatoria propuesta por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo y desestimará la demanda, por los distintos fundamentos que se habrán de explicitar. III) En opinión de los Ministros Dres. Corujo y Balcaldi, el acto no es procesable ante esta jurisdicción por tratarse de una cuestión regulada por el Derecho Privado. Sin dejar de reconocer la opinabilidad de la procesabilidad del acto, han entendido -y compartido con la Procuraduría que - “siendo el cumplimiento de la prestación materia contractual cabría entender que se trata de una situación comprendida en la hipótesis del artículo 27 nral. 4° del Dto. Ley 15524: acto regulado por el Derecho Privado”. Como señaló el Ministro Dr. Corujo en su voto, la exclusión del caso de la jurisdicción contencioso anulatoria se da en tanto el acto impugnado refiere a situaciones derivadas de una relación contractual. Tal entendimiento encuentra basamento en lo relatado por la accionante en su demanda respecto de la operativa y de la descripción de su vínculo con el Banco de Previsión Social, el que fue descripto del siguiente modo: “desde la propia reglamentación se le reconoce a los centros la condición de “proveedor”. La calificación que le acompaña, “externo”, implica que el proveedor no ingresa en la función pública, sino que celebra un contrato con un particular, sin pasar a formar parte de la estructura de la Administración. Los contratados en estas condiciones no asumen las responsabilidades propias del funcionario público, sino que tienen la responsabilidad contractual como cualquier profesional respecto de su cliente. La actual relación que mantienen los Centros con BPS posee la forma de un arrendamiento de servicios, en donde son contratados para brindar la atención a los beneficiarios que así lo elijan. Dado el funcionamiento actual, en el que los Centros plantean una solicitud para ingresar a una nómina como centros elegibles, recién pasan a ser “proveedores” cuando son elegidos por el beneficiario y además no se celebra un contrato escrito con BPS, se desprende que los términos de la contratación están dados por el Reglamento vigente. No obstante, diversos puntos de las actuaciones de referencia demuestran que el ente intenta proceder frente a Clínica Peñarol realizándole inspecciones como si se tratara de un contribuyente, siendo que, tal como se acaba de ver, no lo es” (fs. 7 vto. y 8 infolios). Así, lo que se llama a dilucidar, conforme surge de las propias expresiones de la accionante, proviene del marco contractual que existe entre la promotora y el Banco de Previsión Social. Como destacó el Ministro Dr. Balcaldi en su voto, el Banco de Previsión Social en obrados no está actuando en uso de ninguna prerrogativa exorbitante, sino que se determinó cuál es el concreto servicio prestado por el que debía abonar y reclamó, en consecuencia, la devolución de lo que se pagó en exceso en función de las disposiciones del Derecho Civil. Adhirió a lo expuesto por el Tribunal en Sentencia No. 331/2013 en cuanto se entendió que “en tales situaciones, habrá una actuación de la Administración que tiene por mandato legal un régimen civil o comercial y entonces la apreciación de la juridicidad corresponde a la Justicia Ordinaria, porque, si bien dichos actos resultan subjetiva u orgánicamente de la Administración, no son administrativos en virtud de su materia o, en especial, por su régimen jurídico, lo que implica considerar cada tipo de acto a fin de apreciar si responde o no a la gestión realizada bajo el imperio de normas de derecho público”. En definitiva, a criterio de los aludidos Ministros, tal operación se regula por Derecho Privado y en aplicación de lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 27 del Decreto-Ley No. 15.524, el acto resistido se encuentra excluido de la jurisdicción anulatoria. IV) Para la Ministra Dra. Klett y este redactor el acto impugnado es procesable pero carece de la nota de “lesividad”, pues el enjuiciado no ocasionó perjuicio -en el sentido jurídico, relevante para esta jurisdicción- a la promotora en estos obrados. El objeto del acto impugnado consiste en declarar que existió un pago indebido, en la determinación del valor que la Administración considera que pagó por encima de lo correspondiente y en disponer que se intime la devolución. Habiéndose la Administración limitado a aprobar un monto que a su criterio fue indebidamente percibido por la parte actora y a intimar su cobro, se estima que no hubo perjuicio para la accionante, pues la intimación es una medida que se agota en sí misma. Véase que en el acto impugnado no hubo una medida concreta de la Administración tal como la imposición de una sanción, la determinación de la baja del proveedor o una retención de los montos a abonar, extremos estos que hubieran generado perjuicio para la accionante. Bajo este entendimiento, la Ministra Dra. Klett y este redactor adhieren a la posición de este Tribunal en sentencia No. 357/2018, que sostuvo en términos mutatis mutandis perfectamente reeditables al presente: “que los actos que contienen intimaciones pueden resultar pasibles de lesionar derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados. Ha sostenido que ello acontece en los casos en que, al formularse la intimación, la voluntad de la Administración ya se encuentra formada. Y, como resulta evidente, ello es lo que sucede en la cuestión que nos ocupa. En este caso, la División Jurídica de la Universidad del Trabajo (UTU) notificó a la actora de la siguiente decisión: “Se intima a usted, al pago de la suma adeudada a la Institución, que asciende a $ 9.146 por mes febrero 2011...el no pago, trae aparejado la iniciación de acciones legales para su cobro” (fs. 21 de los A.A.) lo cual revela en sí mismo la finalidad mediata del impugnado que de por sí no puede causar perjuicio alguno. Por tanto se Acuerda que se está ante un acto no susceptible de crear una situación jurídica lesiva. Ahora “en cuanto a lo no preparatorio” se entiende que, en este caso, no se estaría dando porque la intimación efectivamente trasunta “una voluntad de la Administración que se encuentre definitivamente formada” o una “concreta toma de posición” y continúa añadiendo en su voto el Señor Ministro Dr. Vázquez Cruz: “la Administración se percató que al momento de la renuncia de la actora depositó erróneamente su salario íntegro y entendió del caso y sin más trámite intimarle la devolución de lo percibido ilegítimamente” por ende su decisión estaba definitivamente tomada ya que de lo contrario le hubiera informado de la existencia del adeudo y se le habría conferido vista, lo que no ocurrió. “Si bien la volición cuestionada no tiene el "cuerpo" de un verdadero acto administrativo, al estar a su contenido y a las actuaciones ulteriores, se concluye que se trata de una manifestación de voluntad susceptible de producir efectos jurídicos. La intimación incluye en el caso una decisión de la Administración, que impone una específica conducta al administrado...” criterio sostenido por este Órgano en la sentencia número 151/2016. El camino elegido por la Administración fue la intimación, bajo apercibimiento de iniciar acciones legales: una decisión formada. Y ese acto de intimación se agotó en sí mismo sin provocar perjuicio alguno a la actora; y, si eventualmente y discutiblemente hubiera un acto con potencialidad lesiva sería lo que pudiera sobrevenir en el proceso judicial por el cobro de pesos ; empero si es indebido lo percibido no es ningún perjuicio sino reparatorio de lo que el Estado indebidamente abonó y no puede expresarse que resulta lesivo lo que es legal. Este acto es procesable porque no es meramente preparatorio pero carece de la nota de lesividad. Así ha sostenido este Tribunal Pluripersonal en la sentencia número 441/2017: “.....el Tribunal ha admitido la procesabilidad de los actos de intimación, lo ha hecho cuando la voluntad de la Administración se encuentra definitivamente formada, para posibilitar el acceso a la jurisdicción de los interesados”; citada en su voto por el Señor Ministro Dr. Vázquez Cruz la sentencia 411/2012 del 31 de julio de 2012 en el considerando VIII: “ En definitiva, el acto hostilizado no es el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste, carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República como presupuesto de mérito para acceder a un pronunciamiento favorable al interés de la pretensora”; dicho de otro modo: “... no puede sino convertirse que el acto impugnado no es el.... creador de la situación jurídica lesiva y, por ello, no cumple con los requisitos exigidos por las disposiciones constitucionales y legales ( ex art. 309 de la Carta y artículo 24 del Decreto ley 15524) lo que bloquea toda posibilidad de pronunciamiento sobre el mérito del asunto”. (Destacado no pertenece al original). En definitiva, a criterio de los aludidos Ministros, la aprobación de la actuación y la intimación bajo apercibimiento del inicio de acciones judiciales no lesionaron efectivamente la situación jurídica subjetiva de la promotora: ora porque justamente la resolución se limitó a aprobar el monto del cobro indebido; ora porque la instancia para dilucidar dicha cuestión corresponde a la justicia ordinaria. V) Para la Ministra Dra. Rossi, en cambio, el acto es procesable, motivo por el cual ingresa al fondo del asunto, sortea el escollo de la ilesividad y entiende que no hay mérito para acoger la demanda, debiéndose desestimar la misma. A su criterio la Administración constató, a través de la inspección realizada, varios incumplimientos a la reglamentación de AYEX (aprobada por RD No. 3-33/2015) los que consistían en inasistencias o asistencias parciales de los beneficiarios de la prestación. De la reglamentación citada surge de su cláusula 7° que “cesará el pago de la Ayuda Extraordinaria cuando se cumpla alguno de los siguientes extremos, ya sea por comunicación o inspección del B.P.S. (…) e) Por dejar de concurrir a la Institución, según condiciones del Anexo I, Parte I, num. 3.”. En la misma reglamentación también está previsto que la ayuda se suspende “en caso de inasistencia prolongada” , configurándose ésta cuando el beneficiario se ausenta al 25% de las sesiones. De este modo y por remisión a las disposiciones del Anexo, el Reglamento consagra el cese de la prestación cuando el beneficiario no asiste cuando menos al 25% de las sesiones. En su voto entendió que ello ocurrió en los hechos y no fue objeto de control por parte de la Institución que, en definitiva, percibió las prestaciones, aun cuando los beneficiarios excedieron el umbral de inasistencias admisibles por el Reglamento. Probadas las inasistencias a través del relevamiento directo que los funcionarios del Banco de Previsión Social efectuaron en las “listas de asistencias” agregadas, la consecuencia no puede ser otra que el “cese” de la prestación y si este incumplimiento data de una fecha anterior es evidente que la Institución percibió la ayuda careciendo de derecho o legitimación para ello. En consecuencia, a su criterio, la actuación de la Administración resulta ajustada a Derecho, no estando consagrado el cese “parcial” o el pago proporcional de la prestación como alega la accionante en su demanda. Finalmente, en relación con el vicio formal relevado por la accionante, vinculado a la forma en la que se realizó la inspección, la prueba fue obtenida en forma legítima a través de un procedimiento inspectivo ajustado a Derecho. Entendió que carece de asidero la comparación o asimilación que se hace en la demanda con las inspecciones fiscales, pues la Administración no invocó ni aplicó tales reglas. Por el contrario, ejerció las potestades de control previstas en la cláusula 14 del Reglamento en virtud del cual se le confiere la potestad de “realizar los controles de derecho a la prestación, de concurrencia y traslado de los beneficiarios”. Precisamente, el control de la concurrencia se constata a través de la compulsa directa de las listas de asistencia a los beneficiarios, lo que la Administración efectuó de manera ecuánime. Agregó la Ministra Dra. Rossi que la prueba así obtenida fue correctamente estudiada, valorada y analizada, por lo que tampoco se aprecia una violación de las reglas de valoración de la prueba. Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo establecido por los artículos 309 y siguientes de la Constitución de la República; Ley No. 20.010 y Decreto-Ley No. 15.524 en lo aplicable, y demás disposiciones complementarias, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, por ende, queda firme el acto administrativo impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado, de la parte actora, en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).