Sentencia Definitiva N° 90/2003

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 7 de abril de 2003. No. 90 VISTOS : Para sentencia estos autos caratulados: “BIMSA S.A. con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (No. 758/00). RESULTANDO : I) Que a fs. 4 y ss. compareció la representante de la parte actora entablando acción de nulidad contra la Resolución 2061/99, dictada el 28 de diciembre de 1999, por el Directorio del organismo demandado, y por la cual se resuelve adjudicar a la firma CIEMSA la Licitación Abreviada No. 2350 de “Operación y Mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Punta de la Salina, perteneciente al Sistema Maldonado-Punta del Este”. Expresa que la misma fue dictada en violación a lo dispuesto por el lit. f) del art. 131 y art. 46 del TOCAF, en cuanto no se respetó el principio general de igualdad de los oferentes en la selección de las ofertas. Dice que por aplicación del art. 25, lit. b), del Pliego de Condiciones Particulares que rigió dicha Licitación, se asignaba un puntaje de un 15% por el factor experiencia certificada de la empresa, en tareas de operación y mantenimiento por el número de personal específico en las Áreas de Ingeniería al servicio de la empresa, por experiencia en la construcción de Plantas de tratamiento o en grandes obras de saneamiento y por el respaldo técnico internacional de empresas especializadas en Operación y Mantenimiento de Plantas y suministros de equipos; pero que luego la Administración efectuó una subdivisión del puntaje del 15%, luego dividido por 5 (años de experiencia mínima) y luego multiplicado por los años de experiencia de cada empresa, todo lo cual no surge de ninguna manera del art. 25 PPC, y en base al cual a CIEMSA se le otorgó un 15% y a BIMSA un 3%. Agrega que el requisito de 5 años de experiencia sólo lo puede cumplir CIEMSA, y que de allí deriva que todas las otras empresas saldrán perdidosas por la influencia que tienen los años en el proceso de adjudicación; que, en definitiva, se ha violado el principio de concurrencia a que hace referencia el art. 131 del TOCAF, y lo dispuesto en el art. 46, por todo lo que solicita la anulación del impugnado. II) Conferido traslado de la demanda, ésta fue contestada a fs. 10 y ss., manifestándose, en síntesis, que la Administración realizó una interpretación laxa, amplia y flexible, del art. 16 del Pliego, lo que permitió la participación de BIMSA; que el lit. B del art. 16 del Pliego exigía una experiencia mínima de 5 años, por lo cual la actora debió haber impugnado su inclusión si lo entendía violatorio del art. 46 del TOCAF; pero no puede pretender ahora anular la licitación en base a un requisito que conocía desde el inicio, y siendo superada en la etapa comparativa de las ofertas. Agrega que en lo que respecta a la aplicación del art. 25, lit. b, del PCP, la actuación de la Administración fue trasparente, al indicar la forma en que se adjudicó el puntaje a cada oferente, y lo que se hizo al “abrir” el factor experiencia, fue explicar la manera en que la Comisión ponderaría los diversos elementos que la componían, de manera cristalina; que no obstante lo expuesto, cualquiera fuera la forma de ponderar, el resultado se mantendría incambiado, por todo lo que solicita el rechazo de la demanda. III) Abierto el juicio a prueba, las partes no produjeron prueba alguna (fs. 22); se intimó la agregación de los antecedentes administrativos (fs. 24 y 31); se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo; quien en Dictamen No. 78/2002 aconsejó desestimar la demanda, y se citó para Sentencia, la que fue legalmente acordada, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Que no habiéndose agregado los antecedentes administrativos por la demandada ni controvertido las afirmaciones del actor al respecto, en virtud de lo dispuesto por el art. 65 del D.L. No. 15.524 cabe considerar que se agotó correctamente la vía administrativa y la acción se interpuso en plazo. II) Se promueve acción de nulidad contra el acto administrativo No. 2061/99, dictado por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE), de fecha 28 de diciembre de 1999, mediante el cual se resuelve adjudicar a la firma C.I.E.M.S.A. la Licitación Abreviada No. 2350 de “Operación y Mantenimiento de la Planta de Tratamiento de Punta de la Salina, perteneciente al sistema Maldonado - Punta del Este”. La actora se agravia del acto en causa por entender, a su juicio, que la Administración violó el principio de igualdad de los oferentes para la selección de las ofertas, consagrado en lo dispuesto en el literal f) del art. 131 y art. 46 del TOCAF, al determinar como requisito indispensable de admisión el contar con cinco de años de experiencia en el manejo de plantas de tratamiento similares (art. 16.1, lit. a, Pliego de Condiciones Particulares); así como discrepa con la forma de aplicación del literal b del art. 25.1 del PCP que también hace referencia a la experiencia de la empresa y sus técnicos. III) El Tribunal con la conformidad de todos sus miembros componentes, estima que no son de recibo los agravios articulados por la accionante en su demanda de anulación que promueve, coincidiendo en tal sentido con el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que aconseja desestimar la pretensión incoada, por los siguientes fundamentos según los cuales establece: “...el Pliego de Condiciones Particulares fue de conocimiento previo del actor, y si bien la Administración le recibió su propuesta y le permitió “competir”, todos sabían (actora y demandado en autos) que BIMSA S.A. no reunía los requisitos para la presentación previstos en el art. 16 del Pliego y que por lo tanto estaba fuera de competencia”.- Y agrega a continuación: “Para discutir la legalidad de dicho requisito debió impugnarse el Pliego, pues es ese el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca”, por lo que concluye, que “...el Pliego fue consentido, no sólo porque no fue impugnado sino porque se concurrió a la licitación en esas condiciones” (ver fs. 35v. y 36 de autos). En efecto, le asiste razón a la demandada cuando en la contestación de la demanda, invoca el conocimiento que la actora tuvo con anterioridad a la apertura de las ofertas de la exigencia de dicho requisito, puesto que surgía del texto expreso del art. 16 del PCP. Por tanto, si el PCP integra las bases del llamado de la licitación (fs. 24 y ss., especialmente art. 5, A.A. Pieza I), y además, también estaba incluido en la invitación que se efectuara a BIMSA S.A. (fs. 23, Pieza I); como consta que la misma adquirió con fecha 6/11/98 el pliego de condiciones (idem fs. 145), quedó acreditado que tomó conocimiento efectivo del cuestionado art. 16.1 a partir de la fecha, por lo que si entendía que el mismo violaba el art. 46 del TOCAF, pudo y debió impugnar la decisión del Directorio de OSE que aprobaba las bases del llamado. Sin embargo, no lo hizo y se presentó como oferente (fs. 148/149), quedando demostrado que aceptó las mismas. En su virtud, desde el punto de vista jurídico, el acto cuestionado que se funda en el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la cual aplica el referido art. 16.1, resulta ilesivo por meramente reiteratorio del anterior que aprobó las bases, que fue consentido. IV) Sin perjuicio de lo expuesto, que por sí solo se constituye en motivo suficiente que justifica el rechazo de la pretensión anulatoria, igualmente cabe señalar que no son de recibo los argumentos esgrimidos por la actora con la finalidad de fundar el cuestionamiento realizado en general al principio de igualdad. Aspecto sobre el cual la Sala se remite, para no ser reiterativa, al pronunciamiento recaído en la causa tramitada entre las mismas partes, ficha 274/00, donde también la actora impugnó la licitación abreviada No. 2086 que contiene pliego idéntico al actual en examen, por tratarse del mismo planteo, por ser aplicable en la especie “in totum”.- Por otra parte, en el caso concreto de autos, obra como circunstancia corroborante de la conclusión confirmatoria del acto en causa, el hecho de que la accionante no produjo prueba alguna de los hechos alegados en la misma como consta de la certificación de prueba recaída a fs. 22 de autos, y providencia No. 3035 de 23/5/01, de fs. 21, que la rechaza por haber sido ofrecida vencido el plazo respectivo. Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal FALLA : Desestimando la demanda y, por ende, confirmando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Rochón, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Larrieux. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).