Sentencia Definitiva N° 132/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 4 de abril de 2024. No. 132 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ALMEIDA DABEZIES, ANDRÉS FERNANDO con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE COLONIA. Acción de Nulidad” (Ficha Nº433/2022). RESULTANDO: I) Surge de fs. 6 que el 1º de setiembre de 2022 el accionante dedujo demanda anulatoria contra la Resolución s/n de fecha 7 de diciembre de 2021 dictada por el Departamento de Arquitectura Sub- Dirección Zona Oeste de la Intendencia de Colonia, que dispuso: “Atento a lo solicitado en FORMULA “A”, las afectaciones para el PADRÓN No. 1382 de la Localidad de NUEVA PALMIRA se encuentran regidas por los Artículos 28 y 43 del Plan Local de Ordenamiento de Nueva Palmira (se transcriben): Artículo 28 (Plan Especial, Medida Cautelar) Con la finalidad de analizar en todos sus aspectos la realización de una rambla o paseo costero, que será objeto de un Plan Especial que la Intendencia de Colonia realizará en cooperación con las Direcciones de Aguas (DINAGUA), de Medio Ambiente (DINAMA) y de Ordenamiento Territorial (DINOT) del MVOTMA, se establece, en calidad de medida cautelar, por 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente Plan Local o hasta la entrada en vigencia del Plan Especial antes referido, lo que ocurra primero, la suspensión de toda autorización en trámite o futura para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Río Uruguay y desde la calle Ibicuy hasta el Arroyo Sauce. El plazo establecido en el inciso anterior, podrá prorrogarse de manera fundada, por la Intendencia de Colonia. En todo caso la medida cautelar continuará vigente hasta la aprobación del Plan Especial para la zona costera referida. Artículo 43 (Zona Reglamentaria UNC1) a) Consideraciones generales. Comprende sector no consolidado de tres manzanas sobre la costa. La zona presenta problemas de drenaje que requieren estudios hidráulicos e hidrológicos. Una vez realizados estos podrán revisarse las condicionantes urbanísticas. b) Límites. Se aplica a la zona reglamentada UNC1 según Plano N° 2, límites establecidos en el Artículo N° 20. c) Condicionantes urbanísticas . Las condicionantes urbanísticas a aplicarse son las siguientes: - Manzana (existente): 85.9 x 85.9 metros (100 x 100 varas) - Superficie mínima del lote = 1.000 metros. - Frente mínimo de la parcela = 20 metros. - Retiro frontal = 4 metros. - Retiros bilateral = 3 metros. - F.O.S.: 40% - F.O.T.: 50% - Altura máxima de edificación = 7 metros. Se admiten hasta dos (2) niveles de edificación: Planta Baja y primer piso. - Se aplica un retiro frontal sobre el borde costero de 20 metros. d) Usos. Los usos permitidos serán los residenciales y turísticos, tales como paradores, restaurantes, hoteles y clubes sociales o deportivos. Entre los usos no conformes se encuentran los industriales o logísticos de cualquier tipo y dimensión” (fs. 21 A.A). Afirmó que, la enjuiciada al establecer que las afectaciones para el Padrón Nº1382 de la Localidad de Nueva Palmira de su propiedad se encontraban regidas por los artículos 28 y 43 del Plan Local de Ordenamiento de Nueva Palmira, implicó que la Intendencia no hiciera lugar a la autorización para edificar en dicho inmueble. Sostuvo que, el referido Plan Local entr ó en vigencia con fecha 6 de abril 2018 y el art. 28 imponía con el carácter de " medida cautelar” por 180 días a partir de la entrada en vigencia del Plan Local o hasta la entrada en vigencia del Plan Especial - lo que aconteciera primero - la suspensión de toda autorización para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Río Uruguay y desde la calle Ibicuy hasta el Arroyo Sauce, medida que alcanzaba a la obra que tenía proyectada desde hace varios años. Consideró que, el plazo de 180 días de vigencia de la medida cautelar venció el 3 de octubre de 2018 sin que el Gobierno Departamental de Colonia lo hubiere prorrogado en forma fundada (como lo reclama la norma en cuestión), razón por la cual entendió que el mentado artículo no se encontraba vigente actualmente. No habiéndolo prorrogado, la misma ha caducado de forma inexorable. Agregó que, desde que venció el plazo de vigencia de la medida cautelar hasta la fecha transcurrió un lapso de tiempo sin que tampoco se hubiera aprobado el Plan Especial para la zona costera asiento de la obra, entendiéndose que era un tiempo más que suficiente y prudente para haberse aprobado el mismo y de esta forma terminar con la inhibición que pesa sobre dicho padrón, lo que afecta en forma flagrante su derecho de propiedad, manteniéndose sin límites temporales la referida prohibición. Postuló que, la restricción “sine die” a un derecho constitucional debía tener un fundamento legal, el que, si bien lo tenía en el momento de adoptarse la medida, el transcurso del tiempo sin una solución ni aprobación del Plan Especial, la torna ilegitima, siendo improcedente su mantenimiento, provocándole ingentes perjuicios. Concluyó que, la Administración no ha sido diligente, asumiendo una actitud totalmente omisiva, por cuanto ni solicitó ni fundamentó un pedido de prórroga de la medida cautelar, ni aprobó el Plan Especial para la zona costera y ni siquiera promovió reuniones con los demás organismos del Estado que la disposición menciona (DINAMA, DINAGUA y DINOT), que hiciera suponer que se encontraba a estudio el referido Plan Especial a pesar de los reiterados pedidos y reclamos del recurrente. En definitiva, solicitó la anulación del acto atacada. II) El 13 de octubre de 2022 el representante de la demandada contestó la demanda incoada (fs. 14). Opuso como excepción previa, la falta de jurisdicción en tanto el acto atacado no constituía una resolución y no era un acto administrativo definitivo. Afirmó que r esultó ajustado a derecho el informe del Arquitecto Debenedetti de fecha 7 de diciembre de 2021, sobre la base jur ídica que obstaba a la realización de la obra pretendida por el gestionante, ya que existía una norma de derecho que no lo permitía, aplicándose el plan de ordenamiento territorial de Nueva Palmira en sus art 28 y 43. Sostuvo que, el art. 43 hacía referencia específicamente a la zona reglamentada, en la cual estaba inmerso el padrón propiedad del actor y el art. 28 refería a una medida cautelar plenamente vigente que suspendía toda autorización en trámite o futura para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Rio Uruguay y desde la calle ibicuy hasta el arroyo Sauce, a la vez que refiere al plazo de vigencia de la medida cautelar y el inciso final disipa todo tipo de dudas respecto a esa vigencia al expresar textualmente “En todo caso la medida cautelar continuara vigente hasta la aprobación del plan especial para la zona costera referida”. Adujo que, si bien la misma norma establece para la vigencia de esta medida cautelar, un plazo de 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente plan local, o hasta la entrada en vigencia del plan especial, lo que ocurra primero, en los dos incisos finales primero le da a la Intendencia la facultad de prorrogar dicho plazo de manera fundada y después limpia y disipa cualquier tipo de dudas al expresar que en todo caso, el límite de la medida cautelar no es otro que la aprobación del plan especial para la zona costera referida, hecho que aún no se ha registrado. Consideró que las medidas cautelares estaban plenamente vigentes y regían hasta la aprobación del referido plan especial como señala la norma. Agregó que, el accionante incurrió en errores de concepto ya que no era la demandada la que otorgaba vigencia a las medidas cautelares para la zona en cuestión, sino que era la propia norma la que lo hacía, y no era cierto que existía un plazo indefinido, en tanto el art. 4 establece una vigencia de 5 años del plan general que todavía no transcurrieron, ya que en la Junta Departamental se aprobó el 6 de abril de 2018 y entro en vigencia luego de su publicación que se realizó el 6 de junio 2018. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad. III) Por Sentencia Interlocutoria N.º 81/2023 se desestimó la falta de jurisdicción del Tribunal (fs. 33 a 35). IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada a fs. 41. V) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 45, y la actora a fs. 47 y ss. VI) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 466/2023 por el que aconsejó rechazar la demanda (fs. 51 y ss.). VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: I) Control de regularidad formal de la presentación de la pretensión. En autos, se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la Resolución s/n de fecha 7 de diciembre de 2021 dictada por el Departamento de Arquitectura Sub-Dirección Zona Oeste de la Intendencia de Colonia, que dispuso: “Atento a lo solicitado en FORMULA “A”, las afectaciones para el PADRÓN No. 1382 de la Localidad de NUEVA PALMIRA se encuentran regidas por los Artículos 28 y 43 del Plan Local de Ordenamiento de Nueva Palmira (se transcriben): Artículo 28 (Plan Especial, Medida Cautelar) Con la finalidad de analizar en todos sus aspectos la realización de una rambla o paseo costero, que será objeto de un Plan Especial que la Intendencia de Colonia realizará en cooperación con las Direcciones de Aguas (DINAGUA), de Medio Ambiente (DINAMA) y de Ordenamiento Territorial (DINOT) del MVOTMA, se establece, en calidad de medida cautelar, por 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente Plan Local o hasta la entrada en vigencia del Plan Especial antes referido, lo que ocurra primero, la suspensión de toda autorización en trámite o futura para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Río Uruguay y desde la calle Ibicuy hasta el Arroyo Sauce. El plazo establecido en el inciso anterior, podrá prorrogarse de manera fundada, por la Intendencia de Colonia. En todo caso la medida cautelar continuará vigente hasta la aprobación del Plan Especial para la zona costera referida. Artículo 43 (Zona Reglamentaria UNC1) a) Consideraciones generales. Comprende sector no consolidado de tres manzanas sobre la costa. La zona presenta problemas de drenaje que requieren estudios hidráulicos e hidrológicos. Una vez realizados estos podrán revisarse las condicionantes urbanísticas. b) Límites. Se aplica a la zona reglamentada UNC1 según Plano N° 2, límites establecidos en el Artículo N° 20. c) Condicionantes urbanísticas . Las condicionantes urbanísticas a aplicarse son las siguientes: - Manzana (existente): 85.9 x 85.9 metros (100 x 100 varas) - Superficie mínima del lote = 1.000 metros. - Frente mínimo de la parcela = 20 metros. - Retiro frontal = 4 metros. - Retiros bilateral = 3 metros. - F.O.S.: 40% - F.O.T.: 50% - Altura máxima de edificación = 7 metros. Se admiten hasta dos (2) niveles de edificación: Planta Baja y primer piso. - Se aplica un retiro frontal sobre el borde costero de 20 metros. d) Usos. Los usos permitidos serán los residenciales y turísticos, tales como paradores, restaurantes, hoteles y clubes sociales o deportivos. Entre los usos no conformes se encuentran los industriales o logísticos de cualquier tipo y dimensión” (fs. 21 A.A). Contra dicho acto, notificado el 10 de diciembre de 2021 según afirmaciones no controvertidas, se interpusieron los recursos de reposición y apelación en subsidio el día 16 de los mismos mes y año (fs. 3 y 4 infolios), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 21 de julio de 2022. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 1º de setiembre de 2022 - nota de cargo fs. 11). II) Los fundamentos del Tribunal que sostienen la decisión. Por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) En primer término, y conforme fuera reseñado supra por Sentencia Interlocutoria N.º 81/2023 de fecha 20 de abril de 2023 el Tribunal no hizo lugar a la cuestión formal interpuesta por la demanda, esto es, la falta de jurisdicción por el carácter instrumental del acto (fs. 33 a 35). Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la ilesividad del acto, que también fuera invocada por la demandada. La defensa de la Administración sostuvo que el acto era ilesivo y consecuencia del acto originario, esto es, el Decreto de la Junta Departamental de Colonia N.º 12/2018, impidiéndole al actor realizar obras en la zona costera. Para la mayoría del Tribunal, compuesta por los Dres. Corujo, Balcaldi y Simón, le asiste razón a la Administración en su planteo, por cuanto los agravios que esboza el actor se dirigen contra el Decreto Nº 012/2018, norma departamental plenamente vigente, y que no fue objeto de accionamiento por parte de este, de ahí que el acto objeto de impugnación devenga ilesivo. En esencia, el actor se agravia argumentado que la Administración no autoriza la edificación por él pretendida en el padrón cuyo derecho de propiedad ostenta, fundamentando su decisión en la aplicación de los artículos 28 y 43 del Plan Local de Ordenamiento de Nueva Palmira. Con lo cual, se provoca una restricción “sine die” a un derecho constitucional sin fundamento legal. Y bien, para la mayoría del Tribunal, de los propios términos empleados por el accionante surge la sinrazón de su planteo. Claramente, el perjuicio que invoca el actor, no proviene de la resolución impugnada, sino de lo establecido por los artículos 28 y 43 del citado Plan Local de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible de Nueva Palmira y su área de influencia, aprobado por Decreto Nº 012/2018 de la Junta Departamental de Colonia, como él mismo lo expresa en su demanda. Es el decreto referido el que, en el marco del citado plan de ordenamiento territorial, establece las medidas cautelares que provocan “… la suspensión de toda autorización en trámite o futura para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Río Uruguay y desde la calle Ibicuy hasta el Arroyo Sauce (…)”. Así pues, a juicio de la mayoría del Tribunal, el acto recurrido y ahora impugnado de nulidad, no es el originario de la situación jurídica lesiva alegada por el actor. En consecuencia, y como ha sostenido reiteradamente el Tribunal: “… al no encontrarse la causa generatriz de los agravios en el acto cuya nulidad se impetra, no se verifica el presupuesto de fundabilidad de la sentencia exigido por los artículos 309 de la Constitución de la República y 24, inciso 2º, in fine del Decreto-Ley 15.524, lo que obsta al Tribunal ingresar al mérito del asunto. Como observa Giorgi, para ser impugnables en la jurisdicción anulatoria, los actos administrativos "deben comportar una decisión o manifestación de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos" y "deben ser susceptibles, además, de causar agravio o perjuicio" (Cf. Héctor Giorgi: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.157). (…) Ello conlleva que, al no ser el acto hostilizado el creador de la situación lesiva que se resiste, éste carezca de la nota de lesividad exigida como presupuesto de mérito para acceder a un pronunciamiento favorable” (sentencia No. 411/2012). Dicho de otro modo: “(…) el acto impugnado no es el originario creador de la situación jurídica lesiva y, por ello, no cumple con los requisitos exigidos por las disposiciones constitucionales y legales (ex art. 309 de la Carta y art. 24 del Decreto-Ley 15.524) lo que bloquea toda posibilidad de pronunciamiento sobre el mérito del asunto.” (sentencia No. 626/2016).” (sentencia No. 220/2018). Al respecto, DURÁN MARTÍNEZ expresa que: “…El acto administrativo susceptible de la acción anulatoria, además de definitivo, debe ser el originario, es decir el creador de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad (artículo 24 del decreto-ley 15.524) …” (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Contencioso Administrativo, pág. 43, FCU 2da. Ed. 2015). Véase que, inversamente a lo postulado por el actor, la volición impugnada, meramente se limita a informar cuales son las condiciones urbanas vigentes para el predio individualizado con el número de padrón 1382. Pero de modo alguno, el acto impugnado es el que decide o establece la prohibición por la cual se considera perjudicado el actor. Ello conduce a considerar, de acuerdo a la opinión de la mayoría del Cuerpo que, desde otro ángulo del análisis, tampoco resultaría procesable el acto administrativo que nos ocupa, en tanto, dicho informe, no resulta ser el acto definitivo apto, para lesionar un derecho o interés del sujeto. En otras palabras, es plausible interpretar que, si bien dicha resolución implica una declaración de voluntad de la Administración, evidentemente, no decide el asunto, ya que no dispone ninguna inhibición sobre el padrón propiedad del actor, sino que, meramente, resultan ser antecedentes de un futuro y eventual acto principal, lo cual conduce a su respecto, que tampoco proceda la acción de nulidad. (Cf. ROTONDARO, Felipe; “Objeto del Proceso Contencioso Anulatorio” en “PROCESOS CONSTITUCIONALES”, R.U.D.P, pág. 611, FCU 1° Ed. Año 2018). En suma, de acuerdo a lo expuesto, la mayoría del Tribunal entiende que la resolución impugnada carece de la nota de lesividad exigida por el artículo 309 de la Constitución de la República. Por otra parte, las Dras. Klett y Rossi entienden que no le asiste razón a la Administración en su planteo. En efecto, el Decreto de la Junta Departamental de Colonia N.º 12/2018, que aprobó el Plan Local de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible de la Ciudad de Nueva Palmira y su Área de Influencia, es un acto de carácter general que pudo haber sido lesivo para el accionante. Ello no obstante el acto impugnado es el que indudablemente modifica su situación jurídica, ya que, ante la solicitud de información respecto del padrón de la actora (fs. 18 A.A.), interpreta la referida norma y resulta ser una concreción subjetiva del acto general, a propósito del cual está expresamente habilitada la acción anulatoria, aunque se hubiera omitido la impugnación de aquél (D.L. Nº 15.524, art. 25). De este modo, para las Ministras Dras. Klett y Rossi, no cabe dudas del carácter originario y creador de la situación jurídica lesiva del acto atacado, esto es, que no es ilesivo para el promotor. IV) En cuanto al fondo, el Cuerpo estima que no le asiste razón a la parte actora en los agravios movilizados. Corresponde anotar que, la resolución enjuiciada fue el corolario de lo peticionado por el actor con fecha 19 de noviembre de 2021, ya que presentó la FORMULA “A” solicitando ante el Departamento de Arquitectura de la Intendencia de Colonia que se informara sobre las condiciones urbanas vigentes para el predio sito en San Salvador entre Calle Oriente y Calle La Paz Padrón 1382 Localidad Nueva Palmira ” (fs. 18 A.A.). A continuación recayó el acto sometido a nulidad (fs. 21 A.A.). El accionante afirmó que el artículo 28 del Decreto de la Junta Departamental de Colonia N.º 12/2018 no se encontraba vigente actualmente. El citado artículo dispuso: “(Plan Especial, Medida Cautelar) Con la finalidad de analizar en todos sus aspectos la realización de una rambla o paseo costero, que será objeto de un Plan Especial que la Intendencia de Colonia realizará en cooperación con las Direcciones de Aguas (DINAGUA), de Medio Ambiente (DINAMA) y de Ordenamiento Territorial (DINOT) del MVOTMA, se establece, en calidad de medida cautelar, por 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente Plan Local o hasta la entrada en vigencia del Plan Especial antes referido, lo que ocurra primero, la suspensión de toda autorización en trámite o futura para fraccionar, urbanizar o edificar en una faja de 50 metros a partir de la línea de mayor crecida del Río Uruguay y desde la calle Ibicuy hasta el Arroyo Sauce. El plazo establecido en el inciso anterior, podrá prorrogarse de manera fundada, por la Intendencia de Colonia. En todo caso la medida cautelar continuará vigente hasta la aprobación del Plan Especial para la zona costera referida.” (el destacado nos pertenece). No cabe dudar que la norma, si bien establece inicialmente en calidad de medida cautelar, un plazo de 180 días a partir de la entrada en vigencia del presente Plan Local o hasta la entrada en vigencia del Plan Especial antes referido, y la suspensión de toda autorización, no es menos cierto que la disposición culmina disponiendo que “En todo caso la medida cautelar continuará vigente hasta la aprobación del Plan Especial para la zona costera referida”; Plan Especial que hasta el momento de formularse la petición no se había verificado, por lo que la norma se encontraba vigente y lo informado por el profesional actuante, fue acorde a derecho (fs. 21 A.A.). A su vez, y respecto al agravio fincado en que la Administración otorga vigencia a medidas cautelares sine die afectando la concreción del proyecto de obra en su vivienda, tampoco se comparte su temperamento. Es de verse que el art. 4 del Decreto Departamental que nos ocupa al regular la Vigencia del Plan estatuyó que: “ El Plan tendrá una vigencia de cinco años a partir de la fecha de su aprobación”. En tal sentido, el Tribunal coincide con el argumento de la demandada al postular que: “Esta norma general no exige fecha para la aprobación del plan especial, pero si tiene una fecha de vigencia que aún no expiró (5 años), por tanto, la inhibición del padrón en cuestión se mantiene. El solo transcurso del tiempo no ha afectado ni la vigencia del plan de Ordenamiento territorial ni tampoco la vigencia de la medida cautelar en cuestión, lo cual está expresamente establecido en la norma (dto 12/2018) que también sigue firme y aplicable a todas las personas y situaciones allí previstas.” (fs. 16 infolios). Finalmente, la alegada falta de diligencia de la Administración de aprobar el Plan Especial para la zona costera y/o promover reuniones con los demás organismos del Estado al respecto, no ha sido acreditada por el accionante en la instancia procesal oportuna de este proceso, como era su carga, por lo que el agravio será rechazado. En definitiva, no se avizora apartamiento alguno a lo dispuesto por la norma que regula el caso, en el criterio sustentado por la Administración, lo que conlleva a la confirmación del acto sometido a nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de la Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Simón, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).