Sentencia Definitiva N° 126/2024

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de marzo de 2024. No. 126 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LURATI SUÁREZ, NANCY KARINA con BANCO DE SEGUROS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 493/2022). RESULTANDO: I) A fs. 8 -16 compareció la Sra. Nancy Karina Lurati Suárez y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 209/2022 de 27 de abril de 2022, mediante la cual el Directorio del Banco de Seguros del Estado desestimó la petición pres entada por la promotora el 30 de diciembre de 2021, tendiente a que: i. se aclare la posición del BSE sobre los requisitos base para el cargo de Técnico Superior de Laboratorio, en la que no se incluye como requisito la carrera de Bioquímico Clínico en el sector de Servicio Laboratorio Clínico del BSE; ii. se resuelva si uno de los cargos de Técnico Superior en Laboratorio fue convertido al cargo de Médico Hospital BSE en el Presupuesto Operativo del año 2021; iii. se restituyan los dos cargos de Técnico Su perior en Laboratorio, uno de los cuales fue transformado en dicho presupuesto; iv. el llamado a concurso se realice sin límite de edad (fs. 2 infolios y fs. 51-54 A.A., respectivamente). En lo medular de su embate, alegó un actuar de la Administración contrario a las normas reglamentarias, legales y constitucionales, obrando con claro abuso y exceso de poder. En tal sentido, controvirtió que la transformación de cargos fuera una prerrogativa exclusiva del organismo y que el cargo de Técnico Superior de Laboratorio pueda o no existir, ya que el Decreto No. 129/2005 establece su carácter preceptivo. Afirmó que no se ha cumplido con las condiciones de ingreso al escalafón y disposiciones vigentes en la materia, excluyendo a funcionarios de la posibilidad de concursar y ocupando dichos cargos con médicos contratados. La prerrogativa de la Administración está sujeta al respeto de las normas jurídicas y de los derechos de los funcionarios, quienes en la actualidad padecen evidentes perjuicios en su carrera funcional y, por ende, en los aspectos retributivos de ésta. Transcribió los artículos 13, 14 y 20 de la Reglamentación del Funcionamiento de los Laboratorios de Análisis Clínicos aprobada por el artículo primero del Decreto 129/2005, los cuales establ ecen los requisitos para ser Técnico Superior de Laboratorio y de cuyos preceptos —a su criterio— se apartó el BSE. Postuló que el artículo 13 literales A, B y C indican cuáles son los profesionales universitarios aptos y habilitados para ejercer el men cionado cargo. No obstante, la demandada no respetó la normativa, al modificar incluso el cargo denominado de forma homónima a dicha especialidad a “Médico Hospital B.S.E.”, con requisitos excluyentes solo para médicos con alguna especialidad de laboratorio. Reiteró que la reglamentación exige, para el necesario funcionamiento de un laboratorio de análisis clínico, la existencia de un Técnico Superior, con algunas de las especialidades mencionadas por el Decreto y con disponibilidad para mantenerse en el servicio durante toda la jornada. Finalmente, expuso como extremo configurativo de abuso y exceso de poder la transformación ilegítima efectuada por la demandada, producto de la creación de un cargo sui géneris sin ningún respaldo normativo. Por lo expuesto, en definitiva, solicitó el amparo de la demanda y la anulación del acto en causa. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 20-23 compareció la demandada debidamente representada y se opuso al accionamiento movilizado. En lo central de sus defensas, indicó que el acto impugnado no es el originario de la situación jurídica lesiva identificada en la demanda, ya que tal calidad le corresponde al acto que aprobó las bases del concurso y al que eliminó o modificó los cargos a nivel presupuestal. La petición, entonces, no es más que una vía oblicua para debatir cuestiones resueltas por otras resoluciones. Sobre el fondo, entendió que el Decreto 129/2005 dispone que no podrá existir un laboratorio de análisis con un Técnico Superior de Laboratorio que no tenga al menos alguna de las carreras y especialidades detalladas en la reglamentación, dentro de la cual está incluida un médico especialista en microbiología. Agregó que la transformación presupuestal de cargos es una prerrogativa exclusiva de la Administración, que diseña su presupuesto su presupuesto de acuerdo a las necesidades del servicio. De ese modo, la argumentación centrada en la violación de las condiciones de ingreso al escalafón y en los gastos efectuados por el organismo no son de recibo, al no verificarse violación normativa alguna y basarse en alegaciones genéricas sin impacto sobre el acto. Con cita del informe de División Legal del organismo, alegó que la falta de realización de un concurso no es susceptible de irrogar perjuicio, en tanto no existe más que una mera expectativa a ser eventualmente ascendido. En último término, descartó la desviación o abuso de poder, en mérito a que la funcionaria actora participó del concurso de oposición y méritos para dicho carg o y no lo obtuvo. Asimismo, expresó que, posteriormente, el servicio de laboratorio clínico se orientó al desarrollo del área de microbiología, pasando de trabajar con técnicas manuales y artesanales, y con materiales de trabajo elaborado s por el servicio, al asesoramiento diagnóstico de un médico especialista; todo lo cual justifica la modificación del perfil requerido por la demandada. En suma, bajo estas premisas, solicitó la desestimatoria de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 6614/2022 (fs. 25), las partes produjeron la que obra agregada a fs. 27 y ss. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la actora a fs. 37-38 vto. y la demandada a fs. 40-42 vto. V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 256/2023, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 45-47). VI) Por auto No. 2172/2023 (fs. 49) se citó para sentencia, la que se acor dó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. En efecto, la demanda anulatoria se dirige en contra de la Resolución No. 209/2022 de 27 de abril de 2022 , mediante la cual el Directorio del Banco de Seguros del Estado desestimó la petición presentada por la promotora el 30 de diciembre de 2021, tendiente a que: i. se aclare la posición del BSE sobre los requisitos base para el cargo de Técnico Superior de Laboratorio, en la que no se incluye como requisito la carrera de Bioquímico Clínico en el sector de Servicio Laboratorio Clínico del BSE; ii. se resuelva si uno de los cargos de Técnico Superior en Laboratorio fue convertido al cargo de Médico Hospital BSE en el Presupuesto Operativo del año 2021; iii. se restituyan los dos cargos de Técnico Superior en Laboratorio, uno de los cuales fue transformado en dicho presupuesto; iv. el llamado a concurso se realice sin límite de edad (fs. 2 infolios y fs. 51-54 A.A., respectivamente). Dicha resolución fue notificada vía correo electrónico a la promotora el 12 de mayo de 2022 (fs. 3). A su re specto, se interpuso dentro del plazo de diez días corridos recurso de reposición, el 20 de mayo de 2022 (fs. 3-4 vto. A.A.). La vía administrativa se agotó mediante desestimatoria expresa, por Resolución No. 456/2022 del Directorio del Banco de Seguros del Estado de 3 de agosto de 2022 , notificada personalmente a la Sra. Lurati el 15 de agosto de 2022. En definitiva, el accionamiento anulatorio movilizado el 27 de diciembre de 2022 fue deducido en tiempo y forma (fs. 8 y 17). II) El Tribunal, luego de un detenido análisis de los elementos allegados a la causa, la normativa aplicable y los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, por mayoría de sus integrantes naturales, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procurador a del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar la demanda y a confirmar el acto impugnado en estos obrados. III) Acerca de la ilesividad de la resolución impugnada y de la falta de legitimación causal activa: posición de la redactora III.I) En primer término, a juicio la redactora, el accionamiento no puede prosperar porque el acto impugnado es ilesivo, al limitarse a reiterar el contenido de otras resoluciones que devinieron firmes ante la ausencia de oportuna impugnación: las bases del multicitado concurso y la resolución por la cual se transformó el cargo de Técnico Superior de Laboratorio. La petición efectuada por la promotora impresiona entonces como una vía oblicua para intentar rediscutir cuestiones ya resueltas por actos no impugnados. No obstante, como advertía desde larga data GIORGI, una decisión pura y exclusivamente reproductiva o confirmatoria de otra anterior no recurrida en tiempo y forma, es decir, firme o consentida, es jurídicamente irrelevante (Cfe. GIORG I, Héctor; “El Contencioso Administrativo de Anulación”, pág. 162). En tal sentido, como enseña el Prof. CAJARVILLE, están excluidos de la acción anulatoria los actos administrativos que no causan agravio (Constitución, artículo 309 inciso 3º y Decreto -ley No. 15.524 artículo 24 inciso 2º). Así, explica: “ No son objeto de la acción de nulidad las resoluciones meramente reiterativas o denegatorias de peticiones de revocación o modificación de otras anteriores, porque no siendo ellas las creadoras de la sit uación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante (…)”. (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 149). En definitiva, y dado que en obrados la virtualidad lesiva de la situación jurídica individualizada en la demanda corresponde asignársela a los actos que resolvieron de forma definitiva las pautas del concurso y la transformación de los cargos, resulta forzoso concluir que el acto ahora impugnado reitera la lesión que ya agraviaba a la actora; y respecto de la cual omitió oportunamente contender. Ahora bien. La Sra. Lurati, en sede de alegatos de bien probado, al referir a la defensa de la demandada fincada en la naturaleza ilesiva de la resolución en causa, precisó: “ Es de destacar que no se podía efectuar tal impugnación porque este llamado a concurso nunca llegó a efectivizarse. Los llamados a concursos en el Banco de Seguros del Estado tienen una etapa denominada concursos en preparación, que se limitan a dar una información general. Las bases del llamado a concurso que son aprobadas por el Directorio del Banco de Seguros del Estado y se publican en el Diario Oficial en este caso no se publicaron porque no se efectivizó nunca el llamado. Por lo tanto, no puede pretender la accionada que se hubiera planteado una vía recursiva contra un acto que no existía aún” (fs. 31 vto.). Las consideraciones precedentes, llevan ya a desestimar la demanda por la ausencia de un presupuesto material para el dictado de la sentencia de mérito, cual es que el interés que justifica la legitimación en la causa revista la nota de “directo”. En puridad, el daño jurídico identificado en la demanda no es, al menos desde la perspectiva de la actora, más que una situación eventual, a generarse en caso de que efectivamente se convoque al concurso y se aprueben las respectivas bases, lo que concretaría el status lesivo de la situación jurídica descrita por la actora. El problema radica aquí en la inexistencia de un daño jurídico por no ser actual, presente, sino meramente eventual. Y prueba de ello es que las bases publicadas en la intranet (se reitera, desde la propia óptica de la funcionaria) no constituyen más que una actuación instrumental, inserta en un proceso de preparación de los concursos. GIORGI enseñaba que: “ Interés directo significa interés inmediato, no eventual ni futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración ” (GIORGI, H., “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.188). JIMENEZ DE ARECHAGA, al analizar el art. 258 de la Constitución, en términos enteramente revalidables a la cuestión ahora analizada, decía: “En mi opinión interés directo es todo interés que resultaría inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley inconstitucional; no lo es, en cambio el interés que remotamente pu diera llegar a ser comprometido si la ley se aplica …” (JIMENEZ DE ARÉCHAGA, J., “La Constitución del Uruguay de 1952”, Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818) (El resaltado no pertenece al original). DURAN MARTÍNEZ, en opinión que parte de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha adoptado, ha dicho: “ De manera que el calificativo “directo” por oposición a “indirecto”, rechaza así lo eventual pero no necesariamente lo futuro. Si lo futuro es inequívoco no vemos por qué no debe comprenderse. Creemos que la expresión “directo” refiere al nexo causal y no al momento en que se produce la lesión del interés. Lo importante es que la lesión se produzca por el acto jurídico correspondiente sin que interese si ella es hoy o mañ ana” (DURÁN MARTÍNEZ, A., “Contencioso Administrativo”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, págs. 117 y 118) (El resaltado no pertenece al original). Desde estos andariveles, puede entonces también concluirse que la actora carece de legitimación causal activa, al no ser titular de un interés que reclame inmediata o directa reparación, es decir, que no revista la nota de directo exigida por la Carta. En conclusión, sea porque la resolución provocada por la petición reitera el contenido de otras anteriores, sea ya porque el daño derivado de ella no es más que eventual, corresponde desestimar el accionamiento movilizado por la Sra. Lurati. IV) Despejado lo precedente, los restantes Ministros que componen la mayoría (Dr. Corujo, Dr. Simón y Dr. Balcaldi) entienden que procede desestimar la demanda en todos sus términos, pues la aplicación normativa realizada por la Administración se ajustó a sus posib ilidades y legítimas potestades, sin lesionarse derecho alguno de la accionante. En primer término, comparten los fundamentos de la Procuraduría — a cuyo contenido se remiten —, entendiendo que la accionada es un acto originario y procesable ante esta jurisdicción. En cuanto a la cuestionada transformación de cargos, consideran que asiste razón a la demandada, al ser una facultad discrecional del organismo en materia de estructura escalafonaria y en atención a necesidades de servicio, encontrándose en el caso expresamente prevista por el art. 25 Decreto No. 186/2021. Se trata, en definitiva, de una prerrogativa de la Administración, que como tal solo puede revisarse cuando ha mediado arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporcionalidad: hipótesis no acreditadas en estos obrados. Es más, el hecho de que el Servicio de Laboratorio Clínico se haya orientado hacia el desarrollo del Área de Microbiología —pasando de trabajar con técnicas manuales y artesanales y con materiales de trabajo elaborados por el ser vicio de asesoramiento, al diagnóstico de un médico especialista— justifica la medida de transformación del cargo y prueba la relación de idoneidad entre su adopción y el cumplimiento de los fines perseguidos, que no pueden ser genéricamente controvertidos por la promotora, en tanto cuestión de mérito. Como enseña el Maestro Cassinelli: “ La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de buena administración o a máximas de orientación polític as no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia —variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo — de q ue tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador.” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “El mérito y el fondo” en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 825, aparecido originariamente en la Revista de Jurisprudencia y Administración, tomo 69, p. 254 y ss.). Por otra parte, sobre la alegada exclusión de la posibilidad de concursar para ocupar cargos, optándose por la designación directa, no deja de ser una mera afirmación carente de prueba. Igualmente, la no realización de un concurso no es susceptible de irrogar perjuicios, ya que no existe un derecho subjetivo a ascender, sino solamente una mera expectativa de ser designado en el cargo luego de transcurrido aquél. Como señala la Prof. Cristina Vázquez, la diferencia entre el “derecho al ascenso”, entendido como la facultad de la que es titular todo funcionario público de carrera de exigir a la Administración, cuando ésta decida proveer un cargo superior al que él ocupa, cumpla con la obligación (deber jurídico) de hacerlo respetando las reglas establecidas para ello, con el “derecho a ascender”, el cual no constituye un derecho subjetivo, ya que la Administración no está obligada a proveer sus vacantes p udiendo optar por hacerlo inmediatamente, diferir dicha provisión, o suprimir el cargo (VÁZQUEZ, Cristina. “Manual de Derecho de la Función Pública” FCU, año 2021, pp. 208 y ss.); posición asimismo sustentada por este esta Corporación (Sentencias Nos. 959/ 99, 64/2001, 491/2001, 631/2016, entre muchas otras). Dicho esto, respecto al apartamiento por parte de la Administración de la Reglamentación de Funcionamiento de los Laboratorios de Análisis Clínicos aprobado por el Decreto 129/2005, no coinciden con la interpretación restrictiva que realiza la demandante, cuyo claro objetivo trasunta en tratar de lograr un acto que le favorezca exclusivamente a ella, quizá sin responder a la política legítimamente discrecional del Banco accionado. Así, concuerdan con lo manifestado en Informe de la Asesoría Letrada de fecha 31 de marzo de 2022, en cuanto expone: “Lo que establece el decreto es que no podría existir un laboratorio de análisis clínicos que contemple el cargo de técnico superior de laboratorio y que la persona que ocupe dicho cargo no tenga al menos alguna de las carreras y especialidades detalladas. El contar con alguna de estas carreras, sería un requisito mínimo indispensable para poder ser técnico superior de un laboratorio de análisis clínicos, pero no suficiente para trabajar en cualquier laboratorio de análisis clínicos” (destacado del informe, fs. 44 AA). Asimismo, entienden que la propia Administración explicitó el porqué de la especialización requerida, al señalar: “Tal como surge del informe de la actuación 4 del presente GED, a partir del año 2015 el Servicio de Laboratorio Clínico de la CSM (ahora HBSE) se orientó hacia el desarrollo del área microbiología y pasó a trabajar con técnicas manuales y artesanales y con materiales de trab ajo elaborados por el servicio, al asesoramiento diagnóstico de un médico especialista”. En definitiva, en atención a los procesos y técnicas que se han incorporado en los últimos años, luce razonable y proporcional la necesidad de personal con conocimie ntos específicos, lo que justifica que la Administración procure el personal idóneo para ocupar un cargo que se ajuste al desarrollo de la actividad según las necesidades del servicio. En último término, dado que fue alegado ni probado que la volición hubiese sido emitida con una finalidad distinta a aquella asignada por las reglas aplicables, procede desestimar el agravio que imputó a la demandada un obrar desviado. Como recientemente expuso el Tribunal en sentencia No. 568/2022 — en su integración anterior—, convocando la inveterada jurisprudencia del Cuerpo: “Cabe desestimar las causales de desviación, exceso y abuso de poder genéricamente invocadas , sin ninguna argumentación específica sobre el caso concreto (la demanda se limita a una mera tran scripción de sentencias y definiciones doctrinales), lo que podría entenderse que encuadra en un supuesto de infundabilidad del agravio (artículo 59 numerales 5) y 6) del Decreto-Ley Nº 15.524). Como explica Valentín: “ De este modo se consagra la carga de afirmación categórica y la llamada teoría de la sustanciación, cuyo fundamento último es el adecuado ejercicio de defensa para el demandado y la delimitación de los límites del Tribunal al dictar sentencia , sin perjuicio de la regla iura novit curia, de alcances siempre discutidos” (Cf. Gabriel Valentín, “El proceso de anulación de los actos administrativos”, 1ª edición, junio de 2022, FCU, p. 63) (la negrilla no está en el original). Sin perjuicio de ello, aun con una interpretación amplia, igualmente s e impone el rechazo de dichas causales. “Al respecto, conviene recordar que el Tribunal ha señalado en múltiples fallos que “según CASSINELLI y CAJARVILLE - desviación de poder existirá siempre que el “fin querido” por la Administración, apreciado subjetivamente, no coincida con el “fin debido” impuesto por las reglas de derecho; abuso de poder existirá toda vez que lo dispositivo no sea objetiva y cuantitativamente adecuado a los motivos, o no sea objetiva y cuantitativamente idóneo para el fin debido, eso es, toda vez que el resultado final coincida con el fin debido, pero para lograrlo "hubiera sido suficiente una medida de menor gravedad, dosificación o cuantía" y el exceso de poder “existirá cuando lo dispositivo no sea objetiva y cualitativamente adec uado a los motivos, o no sea objetiva y cualitativamente idóneo para el fin debido; en tal caso, objetivamente, no han existido motivos para actuar como se ha hecho, o no se ha perseguido el fin debido” (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 415; CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo T II. Montevideo FCU. 2012, p. 80).” (sentencias No. 876/2017, 592/2018, 695/2018, 164/2019, 485/2019, 6/2020, 66/2020, 79/2020, 99/2020, 249/2020, 301/2020, 317/2020, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En el casus , nada de ello se verifica desde que n o surgen suficientemente probadas las causales de desviación y abuso de poder, siendo carga de la accionante ac reditar su existencia (artículo 104 del Decreto - Ley No. 15.524 y artículos 283, 284, 313, 329, 330 y 331 del CPC). (sentencias No. 519/2006, 540/2012, 130/2016, 223/2021, 4/2022 y 123/2022, entre otras)”. V) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal en mayoría: FALLA: Desestímase la demanda incoada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora y demandada en la cantidad de $48.500 (pesos uruguayos cuarenta y ocho mil quinientos) a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Balcaldi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Simón, Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: en cuanto al apartamiento de la demandada de la Reglamentación de Funcionamiento de los Laboratorios de Análisis Clínicos, aprobada por el Decreto 129/2005, cabe efectuar el siguiente análisis. El art. 13 de dicha norma establece que el personal del laboratorio “estará” integrado por el denominado “Personal Técnico Superior” (además del “Personal Técnico C omplementario” y “Personal Auxiliar Técnico”), que cuenten con los títulos referidos en los numerales I a VII. Asimismo, su art. 20, preceptúa: “Todo Laboratorio de Análisis Clínicos debe mantener durante toda la jornada laboral Técnicos Superiores con título habilitante para la Dirección Técnica de Laboratorio de Análisis Clínicos …”. Es así que la existencia de un técnico superior no se encuentra establecida a modo facultativo, siendo también detalladas de forma taxativa las titulaciones habilitadas a ocupar dicha categoría de personal, por lo el llamado a Técnico Superior de Laboratorio, ceñido a una educación excluyente que no ampara la totalidad de las previstas en la norma (fs. 9 A.A.) resulta ilegítimo, al no ajustarse a derecho. Por lo antedic ho voto por desestimar parcialmente la pretensión anulatoria, en lo relativo a las profesiones establecidas como excluyentes en el llamado de referencia.